15 Nov Vendita di Bitcoin sul web e abusivismo finanziario: nota a Cassazione Penale, Sez. II, 25.9.2020, n. 26807
La Suprema Corte, pronunciandosi incidentalmente rispetto a molteplici profili, ha ritenuto che la vendita di bitcoin, reclamizzata attraverso un sito web, sia equiparabile ad una vera e propria sollecitazione all’investimento e, perciò, sottoposta agli obblighi informativi previsti dal Testo unico in materia finanziaria (TUF), la cui inosservanza integra il reato di abusivismo finanziario.
Il caso
Nell’ambito di un procedimento penale per i reati di riciclaggio (art. 648-bis c.p.), indebito utilizzo e falsificazione di carte di credito e di pagamento (art 493-ter c.p.) ed abusivismo finanziario (art. 166 comma 1 lett. c) D.lgs. 58/98 – TUF), il Giudice per le Indagini Preliminari disponeva il sequestro prevenivo di denaro ed altri beni dell’indagato. Quest’ultimo, nella prospettazione dell’accusa, non si sarebbe limitato all’acquisto ed alla cessione di bitcoin, ma avrebbe operato attivamente nell’apertura di conti correnti sui quali confluivano i proventi di alcune truffe che venivano poi utilizzati per le relative transazioni.
Dopo la conferma del provvedimento in sede di riesame, il difensore dell’indagato proponeva ricorso per Cassazione eccependo, tra l’altro, l’inapplicabilità del TUF alle criptovalute atteso che il D.Lgs. 90/2017 [1] aveva sottratto dal perimetro della normativa relativa agli strumenti finanziari l’attività di cambio di valute virtuali, considerando queste ultime meri strumenti di pagamento (laddove, infatti, l’art. 1 comma 2 TUF espressamente prevede che “gli strumenti di pagamento non sono strumenti finanziari”), coerentemente con le posizioni espresse anche dalla giurisprudenza comunitaria sul tema [2].
Il problema della natura giuridica dei bitcoin
In assenza di una decisiva presa di posizione del legislatore (tanto nazionale quanto europeo), i giudici di legittimità sono stati chiamati, seppur incidentalmente, ad affrontare il problema della natura giuridica delle criptovalute; questione che, lungi dall’esser puramente teorica, influisce sulla possibilità di ritenerle attratte o meno nell’orbita del TUF ed è dunque preliminare, nel caso di specie, per stabilire se la vendita di bitcoin posta in essere dal ricorrente possa integrare il reato di abusivismo finanziario [3].
I bitcoin sono una valuta digitale, convertibile con moneta avente corso legale, che si avvale di un sistema peer-to-peer, utilizzando la tecnologia blockchain, per effettuare transazioni memorizzate in un registro pubblico ed accessibile a tutti. Si tratta di un sistema decentralizzato, in quanto non necessita di un terzo intermediario che intervenga a validare dette transazioni ma quest’ultime sono approvate dagli utenti stessi. Lo scopo dell’invenzione è, in effetti, quello di realizzare “un sistema di pagamento elettronico basato su prova crittografica invece che sulla fiducia, che consenta a due controparti qualsiasi di negoziare direttamente tra loro senza la necessità di una terza parte” [4].
Se non v’è dubbio che dal punto di vista tecnico si tratti di una materia decisamente complessa proprio in ragione della sua portata innovativa e delle sofisticate tecnologie impiegate, la questione diviene ancora più articolata quando si tenta di inquadrarla nell’ambito dell’ordinamento nazionale. Si è sviluppato, in effetti, un vero e proprio dibattito circa la natura giuridica da attribuire ai bitcoin, e alle criptovalute in generale, in assenza di un qualsivoglia presa di posizione ufficiale sul tema. Esemplare, in proposito, quanto affermato dalla Banca d’Italia nel 2015, secondo la quale le valute virtuali “sono rappresentazioni digitali di valore, utilizzate come mezzo di scambio o detenute a scopo di investimento, che possono essere trasferite, archiviate e negoziate elettronicamente”, specificando, però, che “Il termine valute virtuali è qui utilizzato al solo scopo di identificare un fenomeno comunemente noto sotto tale denominazione; l’utilizzo del termine valuta non deve pertanto intendersi volto a definire la natura degli strumenti descritti nel presente documento” [5]. L’Autorità si esime evidentemente dal prendere posizione nell’ambito del dibattito anzidetto.
Nel vasto panorama delle opinioni che si sono venute a formare sul punto, alcuni autori escludono che le criptovalute possano essere considerate “moneta” in quanto, nella prospettiva della teoria statalista, le stesse non possiedono corso legale (il creditore non è obbligato ad accettare il pagamento effettuato in tale valuta e un siffatto pagamento non ha effetto liberatorio per il debitore, se non per effetto del consenso del creditore); nella prospettiva della teoria economica, invece, non soddisfano integralmente le tre funzioni principali proprie della moneta: non possono essere considerate mezzo di scambio in quanto accettate solo su base consensuale (e allo stato attuale non risultano ancora generalmente accettate), non costituiscono riserva di valore a causa della elevata instabilità dei tassi di cambio e la combinazione di tali due fattori non la rende idonea ad operare come unità di conto di beni e servizi.
Che la criptovaluta non sia equiparata ad un mezzo di pagamento in valuta risulta, inoltre, dall’introduzione dell’apposito comma 8-bis nell’art. 17-bis del D.lgs. n. 141/2010, specificatamente dedicato ai prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valute virtuali. Ai sensi di tale disposizione, “i prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valute virtuali sono tenuti all’iscrizione in una sezione speciale del registro dei cambiavalute”, e conseguentemente al rispetto della normativa antiriciclaggio ai sensi del comma 2, art. 1, lett. ff) e qq), Dlgs 231/2007. “Ciò implica, indirettamente, che le E-Coin, pur assimilabili, non sono definite dal Legislatore civilistico mere valute, talché non vi sarebbe stata – in quel caso – necessità alcuna di introdurre una sezione speciale se rientrassero tout court nell’alveo dell’oggetto dell’attività dei cambiavalute stessi” [6].
Altri studiosi ancora hanno più semplicemente tentato di ricondurre la criptovaluta nelle tradizionali categorie del diritto civile, quali quella di bene ai sensi dell’art. 810 c.c. [7] ovvero di documento informatico ai sensi del D.lgs. n. 82/2005 (c.d. Codice dell’Amministrazione Digitale) [8].
Per quanto riguarda la riconducibilità delle criptovalute nell’alveo dei prodotti finanziari, si è sostenuto che queste rientrino nell’art. 1, comma 1, lett. u) del TUF come prodotti finanziari atipici, previsti accanto alle forme di investimento tipizzate. Ai sensi di tale norma, infatti, sono prodotti finanziari gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria. Peraltro la CONSOB ha specificato che per rientrare in tale seconda categoria è necessaria la compresenza di tre elementi: (i) di un impiego di capitale; (ii) di un’aspettativa di rendimento di natura finanziaria; (iii) dell’assunzione di un rischio direttamente connesso e correlato all’impiego di capitale [9]; sotto tale profilo, dunque, l’investimento finanziario si differenzia da quello di consumo, il quale è finalizzato meramente al godimento del bene. Qualora, dunque, l’operazione effettuata in criptovaluta dovesse soddisfare detti requisiti, “la causa concreta dell’acquisto (e quindi del rapporto contrattuale instaurato tra il venditore e il compratore della criptovaluta) potrebbe determinare l’attrazione dei bitcoin nella nozione di “prodotto finanziario” ex art. 1, comma 1, lett. u) del TUF, con tutte le conseguenze che ne derivano in punto di disciplina applicabile (in particolare, la normativa in materia di sollecitazione del pubblico risparmio ai sensi degli artt. 94 e ss. del TUF e le regole riguardanti la promozione e il collocamento a distanza di prodotti finanziaria ex art. 32 del TUF e relative disposizioni attuative)” [10].
Per altro verso, vi è invece chi ritiene che, pur dopo l’emanazione del D.lgs. 25 maggio 2017, n. 90, mediante il quale al novero dei soggetti tenuti all’attuazione dei presidi antiriciclaggio sono stati aggiunti i prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale [11], “il principio di tassatività in materia penale risulta ostativo all’applicazione degli artt. 130 ss. T.U.B. e dell’art. 166 T.U.F., opponendovi il corollario della tassatività (e, quindi, del divieto di analogia)” [12].
Parimenti variegata risulta la situazione sul fronte internazionale. Secondo la US Security Exchange Commission(SEC), l’ente federale statunitense preposto alla vigilanza della borsa valori, “a virtual currency is a digital representation of value that can be digitally traded and functions as a medium of exchange, unit of account, or store of value. Virtual tokens or coins may represent other rights as well. Accordingly, in certain cases, the tokens or coins will be securities and may not be lawfully sold without registration with the SEC or pursuant to an exemption from registration” [13].
La Financial Market Supervisory Authority (FINMA) elvetica ritiene che, a seconda del caso specifico, l’attività posta in essere mediante criptovaluta potrebbe essere soggetta alla normativa antiriciclaggio, al diritto bancario ovvero alle disposizioni in materia di intermediazione mobiliare o gestione collettiva [14]. Sempre ad un’analisi da effettuarsi caso per caso si riferisce, inoltre, l’Autorità del Regno Unito, la Financial Conduct Authority (FCA) [15].
La Federal Financial Supervisory Authority (BaFin), l’autorità federale di vigilanza tedesca, invece, ha ufficialmente definito le criptovalute come strumenti finanziari [16], mentre altre autorità hanno ritenuto preferibile ricondurre le stesse nella nozione di commodities [17].
Quelle fin qui richiamate sono solo alcune delle molteplici posizioni che sono state sostenute nell’ambito della controversa questione in esame. Risulta, pertanto, evidente come attualmente non vi sia accordo sulla natura giuridica delle valute virtuali né a livello internazionale né tantomeno nel contesto nazionale. In tale scenario si inserisce, da ultimo, la proposta avanzata lo scorso 24 settembre dalla Commissione Europea, volta a regolare il settore delle cripto-attività, stimolandone l’innovazione e preservando al tempo stesso la stabilità finanziaria, nell’ambito di una cornice normativa certa e comune a tutti i paesi dell’Unione [18]; proposta per la quale occorre attendere ovviamente i tempi dell’iter legislativo.
La decisione della Corte
All’esito di quanto sin qui esposto emerge chiaramente come l’ambito all’interno del quale è stata chiamata a pronunciarsi la Suprema Corte sia quanto mai controverso. Nel caso di specie, il Giudice di legittimità ha ritenuto applicabile la normativa del TUF proprio in relazione alle specifiche modalità con le quali è stata posta in essere la condotta contestata all’indagato, sottolineando come la vendita di bitcoin fosse stata reclamizzata come una vera e propria proposta di investimento e pubblicizzata attraverso informazioni idonee a mettere i risparmiatori in grado di valutare se aderire o meno all’iniziativa (ad esempio, dichiarando che “chi ha scommesso in bitcoin in due anni ha guadagnato più del 97%”). Pertanto, una siffatta attività è da ritenersi soggetta agli adempimenti di cui agli artt. 91 e seguenti TUF, la cui omissione integra la sussistenza del reato di cui all’art.166, comma 1, lett c) TUF.
È bene rilevare come, con la pronuncia in esame, la Suprema Corte non affermi né neghi espressamente che i bitcoin siano mezzi di pagamento ovvero strumenti finanziari, e come la conclusione alla quale incidentalmente giunge sia strettamente connessa alle specifiche modalità della condotta posta in essere dall’indagato. Tuttavia, l’applicabilità o meno delle norme in materia finanziaria e la configurabilità di determinati reati in capo ai soggetti che operano con valute virtuali è un tema quantomai attuale, che non può prescindere da una chiara presa di posizione in ordine alla natura giuridica di queste ultime. Il dibattito è ancora aperto ma il diffondersi sempre più capillare dell’uso di criptovalute necessita quanto prima di un intervento da parte del legislatore, soprattutto europeo.
Avv. Valentina Guerrisi
Dr.ssa Asia Vozzella
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Riferimenti
[1] Attuazione della direttiva (UE) 2015/849 relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo e recante modifica delle direttive 2005/60/CE e 2006/70/CE e attuazione del regolamento (UE) n. 2015/847 riguardante i dati informativi che accompagnano i trasferimenti di fondi e che abroga il regolamento (CE) n. 1781/2006.
[2] Corte di Giustizia UE, Sezione V, 22.10.2015, causa C-264/14.
[3] Il delitto di cui all’art. 166, comma 1, lett. c) del TUF punisce chiunque offra fuori sede, ovvero promuova o collochi mediante tecniche di comunicazione a distanza, prodotti finanziari o strumenti finanziari o servizi o attività di investimento, in assenza dell’abilitazione necessaria. Affinché nell’alveo della condotta ivi descritta possano rientrare anche le attività poste in essere mediante criprovalute, evidentemente le stesse dovrebbero essere qualificate come strumenti finanziari.
[4] Tanto è affermato dallo stesso creatore, conosciuto con lo pseudonimo di Satoshi Nakamoto, in occasione della pubblicazione del whitepaper “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System” del 31 ottobre 2008, https://bitcoin.org/files/bitcoin-paper/bitcoin_it.pdf
[7] https://www.meliusform.it/le-criptovalute-una-proposta-di-definizione-giuridica-parte-ii.html#_ftnref8; In senso contrario https://www.dimt.it/wp-content/uploads/2015/10/wp-content_uploads_2016_06_Contributo-di-Alexandro-Capogna-Leandro-Peraino-Silvia-Perugi-Marco-Cecili-Giovanni-Zborowski-Andrea-Ruffo.pdf
[8] G. Miccoli, Digital economy: Le multinazionali digitali e i nuovi modelli di business, PM edizioni, 2016, p. 230.
[9] http://www.consob.it/web/area-pubblica/scheda-3
[11] Per prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale si intende ogni persona fisica o giuridica che fornisce a terzi, a titolo professionale, servizi funzionali all’utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale e alla loro conversione da ovvero in valute aventi corso legale (art. 1, comma 2, lett. ff), D.Lgs. n. 231/2007).
[12] Marco Naddeo, Nuove frontiere del risparmio, Bit Coin Exchange e rischio penale, in Diritto penale e processo, 1/2019, p.101.
[13] https://www.sec.gov/oiea/investor-alerts-and-bulletins/ib_coinofferings
[14] FNMA Guidance 04/2017, Regulatory treatment of initial coin offerings
[15] Financial Conduct Authority (FCA), Initial Coin Offerings, 12 September 2017, https://www.fca.org.uk/news/statements/initial-coin-offerings
[16] “In accordance with BaFin’s legally binding decision on units of account within the meaning of section 1 (11) sentence 1 of the KWG, Bitcoins are financial instruments. Units of account are comparable to foreign exchange with the difference that they do not refer to a legal tender. Included are also value units which function as private means of payment in barter transactions and any other substitute currency that is used as means of payment in multilateral accounting on the basis of contracts under private law” https://www.bafin.de/EN/Aufsicht/FinTech/VirtualCurrency/virtual_currency_node_en.html
[17] Per la US Commodity Futures Trading Commission (CFTC) “Bitcoin and other virtual currencies are encompassed in the definition and properly defined as commodities” (CFTC Docket No. 15-29, Sep. 17, 2015)https://www.cftc.gov/sites/default/files/idc/groups/public/@lrenforcementactions/documents/legalpleading/enfcoinfliprorder09172015.pdf; secondo la Financial Services Regulatory Authority di Abu Dhabi “from a regulatory perspective, virtual currencies are treated as commodities”(Supplementary Guidance – Regulation of Initial Coin/Token Offerings and Virtual Currencies under the Financial Services and Markets Regulations, October 9, 2017) https://www.iosco.org/library/ico-statements/Abu%20Dhabi%20-%20FSRA%20-%20Guidance%20-%20ICOs%20and%20Virtual%20Currencies.pdf .
[18] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/it/ip_20_1684