Prof. Avv. Roberto De Vita a donné une conférence pour les fonctionnaires de l’Union européenne.FBI – Bureau fédéral d’enquêtede la U.S. Secret Service, de laIRS de la Service de police métropolitainHM Revenue & Customs et la Gendarmerie Royale du Canadaintitulé “La lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme international – Techniques de renseignement et d’analyse – Introduction” dans le cadre des Cours Internationaux organisés par l’Ecole de Police Economique et Financière de la Guardia di Finanza.
La Commission permanente de la justice du Sénat a rendu les conclusions de l’enquête sur les écoutes téléphoniques, en cours depuis décembre 2022 : parmi les observations les plus importantes figure l’opposition de la Commission à un renforcement de l’instrument des écoutes préventives.
L’objectif général de l’enquête était d’étudier les aspects les plus critiques du phénomène des écoutes téléphoniques, à la lumière des dernières réformes, et en particulier l’impact des nouvelles technologies, ” “.à la fois pour la prévention de la criminalité organisée et pour la nécessité d’introduire des garanties au-delà de l’outil du capteur informatique (cheval de Troie) ou d’autres dispositifs particulièrement invasifs“.
Les considérations sur l’interception préventive sont particulièrement intéressantes, notamment à la lumière du scénario géopolitique actuel et des risques accrus d’activités terroristes internationales en Europe qui en découlent.
En particulier, la Commission s’est clairement prononcée contre le renforcement de cet instrument, en acceptant les demandes de certaines des personnes auditionnées, qui ont souligné que les nombreuses propositions visant à limiter les écoutes téléphoniques dans le cadre des procédures pénales ne devraient pas risquer de conduire à un recours accru aux écoutes téléphoniques préventives et, par conséquent, à une moindre protection des personnes.[1].
Les conclusions de l’enquête réaffirment au contraire que“la protection de la vie privée et de la sphère individuelle des citoyens ne peut être assurée qu’au moyen de procédures de garantie appropriées, nécessairement intégrées dans une procédure judiciaire” devant un juge tiers et impartial.
A cet égard, la critique formulée par l’Union des Chambres Criminelles dans un mémorandum déposé à l’audience a été appréciée et citéeL’extension des interceptions préventives aurait pour conséquence la possibilité abstraite que les autorités publiques, dans l’espoir d’identifier des informations criminelles sur lesquelles mener des enquêtes ultérieures, soient autorisées à écouter les communications de n’importe qui, avec pour seule conséquence qu’elles ne seraient pas utilisables en justice.[2]“.
En fait, la crainte partagée dans les conclusions de l’enquête est que la garantie procédurale d’inutilisabilité ne suffise pas à elle seule à limiter l’utilisation des interceptions préalables comme moyen de recherche de preuves (soustraites au contrôle ultérieur d’un juge).
Selon la Commission,“le périmètre fixé par l’article 15 de la Constitution, selon lequel la limitation du principe de l’inviolabilité et du secret de la correspondance et de toute forme de communication ne peut avoir lieu qu’en vertu d’un acte motivé de l’autorité judiciaire, doit être réaffirmé”.
Les conclusions tirées à l’issue de l’enquête sont particulièrement pertinentes à la lumière des récents changements intervenus dans le cadre politique mondial, qui mettent l’accent sur la nécessité actuelle de procéder à des écoutes préventives pour lutter contre le terrorisme international.
La position exprimée par la Commission stimule le débat des universitaires, des juristes et de la communauté du renseignement, visant à comparer et à réconcilier les différentes instances : aujourd’hui, en effet, la nécessité de trouver un équilibre (complexe) entre les besoins de prévention et de protection de la communauté et la sauvegarde et le respect des droits constitutionnels est encore plus évidente ; et ce afin de ne pas priver l’autorité publique d’un rempart pour la sécurité des citoyens et – en même temps – d’éviter qu’une utilisation généralisée et indiscriminée de l’instrument ne génère des compressions injustifiées des libertés fondamentales des individus.
Pour en savoir plus, téléchargez les conclusions de l’enquête ici.
[1] Voir https://www.camerepenali.it/public/file/Documenti/Documenti_Giunta_Caiazza/2023-01-12-Note-UCPI.pdf.
[2] Ibid, critique également réitérée lors de l’audition par le président de l’Union, l’avocat Giandomenico Caiazza, cf. https://www. senato.it/service/PDF/PDFServer/DF/426472.pdf, p. 10-11.
Voir l’affiche originale sur Eurispes
Mercredi 20 septembre 2023
Aula Giallombardo – Cour de cassation g.c.
Rome, Piazza Cavour
Conversation en marge du livre
Îles pénitentiaires. Géographie et histoirepar Valerio Calzolaio,
publié par le Gruppo Abele
15.30 heures
Discours de bienvenue
Prof. Gian Maria Fara
Président d’Eurispes
4 p.m.
Discours et vœux institutionnels
Sénateur Nello Musumeci
Ministre de la protection civile et de la politique de la mer
Sénateur Francesco Paolo Sisto
Vice-ministre de la justice
Dr. Giovanni Russo
Chef du département de l’administration pénitentiaire
On.. Simonetta Matone
Magistrat, membre de la commission de la justice, Chambre des députés
On. Debora Serracchiani
Avocat, membre de la commission de la justice, Chambre des députés
Modérateur :
Prof. Roberto De Vita
Directeur du département Justice d’Eurispes
17.30 heures
Table ronde
Présente et modère :
Prof. Aldo Berlinguer
Professeur de droit comparé à l’université de Cagliari et président de l’Observatoire Eurispes sur l’insularité
Intervenants :
Dr. Raimondo Ambrosino
Maire de Procida
Dr. Luciano Cafiero
Maire adjoint par intérim des îles Tremiti
Prof. Luca Foresi
Directeur du musée des sciences géologiques et architecturales de l’île de Pianosa
Dr. Massimo Mulas
Maire de Porto Torres
L’auteur conclut :
Dr. Valerio Calzolaio
Journaliste, écrivain
Pour plus d’informations: ufficiostampa@eurispes.eu
Il existe une tendance généralisée à culpabiliser les victimes d’agressions sexuelles liées à l’abus d’alcool ou à la consommation de drogues, En revanche, le jugement de responsabilité ne devrait concerner que celui qui l’a perpétré et le contexte social qui en a favorisé (ou non empêché) la survenance. Encore aujourd’hui, cette mentalité contamine aussi les salles de justice, où continuent à se produire des cas inacceptables de “victimisation secondaire”, qui ont exposé notre pays à de sévères censures de la part de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
La consommation d’alcool et de stupéfiants a joué un rôle déterminant dans la dimension quotidienne des personnes, en particulier les plus jeunes, en tant qu’élément de convivialité “socialement accepté”. Cependant, il existe une relation de plus en plus étroite entre la consommation/consommation de drogues et d’alcool et l’augmentation des phénomènes de violence qui ont fait l’objet de nombreuses recherches au cours de la dernière décennie. Ce phénomène s’est encore aggravé au cours de la récente pandémie, notamment en raison de l’augmentation du c.d. “marketing de l’alcool”[1], conjuguée à une facilité croissante de disponibilité et de consommation de drogues. Cela a accru l’acceptabilité de leur consommation, avec l’apparition à un âge précoce de comportements d’abus qui, dans la plupart des cas, aboutissent à des actes de violence, surtout de type sexuel.
Là où la sensibilisation et la croissance culturelle (en tant que principaux instruments de prévention) ne suffisent pas, le système pénal est appelé à intervenir, qui ne se révèle pas toujours apte à répondre aux exigences de protection des victimes. En effet, les violences sont de plus en plus difficiles à encadrer avec clarté dans des cas abstraits parfois obsolètes ou parfois déformées à travers certaines lentilles morales de notre système judiciaire.
Une étude récente de l’American Addiction Centers[2] a montré que la consommation de drogue et d’alcool est présente dans les cas d’abus domestiques dans une proportion allant de 40% à 60%; Chaque année, environ 300000 personnes déclarent avoir été agressées par des personnes sous l’influence de l’alcool et, rien qu’en 2016, l’alcool a fait environ 90000 morts à la suite de violences domestiques dans le monde. En outre, aux États-Unis, l’alcool joue un rôle essentiel dans 32 % des cas de meurtre.
La consommation d’alcool, en particulier, est liée à l’augmentation des comportements violents, beaucoup plus que d’autres substances. En effet, bien que l’intoxication alcoolique – que ce soit chez l’agresseur ou la victime, ou les deux – ne soit pas nécessairement la cause unique et exclusive de la violence, elle peut augmenter considérablement le risque que cela se produise. Les recherches ont révélé parmi les causes courantes une augmentation de la désinhibition (l’alcool encourage des comportements qui, normalement, seraient réprimés, agissant sur les zones du cerveau qui contrôlent les impulsions) ou la c.d. “alcohol myopie” (c’est-à-dire le rétrécissement de la mise au point visuelle individuelle entraînant une perception erronée de la réalité)[3]. En outre, les substances alcooliques affectent les processus cognitifs, affectant les capacités de contrôle de la colère, de réaction appropriée aux situations, ainsi que de prévision des conséquences de leurs comportements (c.d. “here-and-now focus”)[4].
Le dernier rapport mondial de l’Organisation mondiale de la santé (OMS)[5] soulignait, en 2018, que l’alcool était consommé par plus de la moitié de la population dans trois régions (Amériques, Europe et Pacifique occidental); dans le monde entier, plus d’un quart (26,5%) de tous les 15-19 ans étaient des “buveurs actuels” (environ 155 millions d’adolescents), avec des taux de prévalence de la consommation plus élevés entre 15-19 ans dans la région européenne (43,8%), suivie des Amériques (38,2%) et de la région du Pacifique occidental (37,9%).
Dans toutes les régions de l’OMS, les femmes “buveuses actuelles” étaient moins nombreuses que les hommes. En outre, un quart (25,5 %) de l’alcool consommé dans le monde n’était pas enregistré, c’est-à-dire non pris en compte dans les statistiques nationales officielles de la fiscalité ou des ventes, car habituellement produit, distribué et vendu en dehors des circuits officiels. Dans le monde entier, 44,8% de l’alcool total était consommé sous forme d’alcool, le deuxième type de boisson le plus consommé étant la bière (34,3%) suivie du vin (11,7%).
Alors que les études précédentes se concentraient principalement sur le rôle de l’alcool dans la violence de rue (principalement masculin-sur-masculin), ces dernières années, l’accent a été mis davantage sur les violences familiales et les relations intimes, y compris les violences sexuelles. Les études sur l’implication de l’alcool dans les agressions sexuelles de jeunes hommes ont révélé un lien fort : une enquête menée dans dix pays d’Europe centrale et du Sud a révélé que l’agression sexuelle et la victimisation sexuelle sont associées à l’alcool en combinaison avec le sexe, avec des taux plus élevés chez les hommes que chez les femmes[6].
La situation s’est sensiblement modifiée à la suite de la pandémie de COVID-19, qui a entraîné une augmentation significative de la diffusion et de l’utilisation de substances alcoolisées, en particulier chez les jeunes, en raison des différentes stratégies utilisées par le marché numérique. Selon un rapport de 2021 de l’OMS[7], les plateformes numériques sont rapidement devenues un outil de marketing puissant pour les boissons alcoolisées, en ligne avec le passage généralisé des contextes marketing traditionnels aux contextes numériques.
Grâce à une collecte de données constante et systématique, les plateformes numériques collectent des informations sur les individus qui sont utilisées pour cibler les utilisateurs individuels et influencer les préférences, les attitudes et les comportements des consommateurs. L’écosystème numérique expose les gens à la publicité pour l’alcool, identifie les personnes les plus susceptibles d’acheter et de consommer de l’alcool – souvent les plus exposées au risque de développer des troubles de la consommation d’alcool – et transforme les utilisateurs en cibles vulnérables. Les recherches indiquent que les personnes qui consomment plus d’alcool peuvent être plus sensibles à de telles stratégies; parmi celles-ci, les plus vulnérables sont les enfants et les jeunes, dont l’exposition précoce à la commercialisation de l’alcool augmente les chances de présenter des dommages permanents[8].
En tout état de cause, l’alcool n’est pas la seule substance d’abus liée à l’augmentation des comportements violents : comme le relève l’OMS, il est souvent associé à la consommation de stupéfiants et de substances psychotropes. En particulier, l’alcool est souvent consommé avant, avec ou après l’utilisation d’autres substances psychoactives et, en outre, la comorbidité de la dépendance à l’alcool et au tabac est étroite et bien documentée; il existe également une association fréquente de la consommation d’alcool avec la consommation d’opioïdes, benzodiazépines et consommation de cannabis[9].
Des études ont mis en évidence un certain nombre de liens entre l’utilisation de substances et le risque de subir une agression sexuelle. A l’augmentation de vulnérabilité qui en résulte, en effet, s’ajoute dans la plupart des cas une condition de c.d. incapacité : l’effet des substances peut abaisser les inhibitions et le niveau d’attention, en mettant en danger la capacité de reconnaître des situations dangereuses et de prendre des décisions en connaissance de cause; dans certains cas, les agresseurs peuvent utiliser des drogues ou de l’alcool pour rendre les victimes incapables de résister ou de se protéger d’une agression sexuelle. Cette pratique est souvent appelée “drug-assisted rape” ou “viol induit”. En outre, l’utilisation de substances peut amener les personnes à participer à des situations à haut risque ou à fréquenter des environnements dangereux, augmentant ainsi la probabilité de devenir victimes de violences sexuelles.
Des recherches ont montré que dans au moins la moitié de toutes les agressions sexuelles entre connaissances, il y a eu consommation d’alcool par l’auteur, la victime ou, plus communément, les deux[10]. La consommation d’alcool peut augmenter le risque de violence sexuelle par des effets à la fois physiologiques et appris, ou d’attente. D’une part, en effet, la c.d. “alcohol miopia” peut amener la victime à se concentrer sur les signaux sociaux dominants (le divertissement, la plus grande désinhibition dans les relations sociales, etc.) plutôt que sur ceux de risque ambigus et moins évidents : en l’absence de l’alarme qui résulterait normalement de la reconnaissance du risque, une femme peut ne pas ressentir l’anxiété ou la peur qui la motiveraient à s’éloigner d’une situation dangereuse. D’autre part, les attentes sur les effets de l’alcool pourraient indirectement augmenter le risque de violence sexuelle en incitant une femme à boire excessivement pour ressentir les effets bénéfiques communément associés à l’alcool (surtout dans des contextes conviviaux) ou augmentant sa conviction que l’alcool la rend “socialement” plus acceptable.
L’alcool peut également jouer un rôle essentiel en ce qui concerne les conséquences de l’agression sexuelle, que celle-ci ait eu lieu après avoir bu ou non. Boire pour faire face au traumatisme subi peut entraîner des problèmes d’alcoolisme et augmenter le risque d’être à nouveau victimisé. L’un des problèmes les plus fréquents est l’auto-adaptation : si une femme se sent responsable d’une agression sexuelle parce qu’elle a consommé de l’alcool, elle pourrait être moins disposée à dénoncer la violence, ce qui réduit considérablement la probabilité de recevoir l’aide nécessaire pour faire face à toutes ses conséquences. Cela pourrait également provoquer des phénomènes tels que la dissociation ou un fort sentiment d’impuissance, ce qui pourrait la rendre plus vulnérable en cas de nouvelle agression. Enfin, l’abus sexuel infantile pouvant entraîner des problèmes d’alcoolisme à l’âge adulte, les femmes ayant subi un tel traumatisme ont un risque accru d’être à nouveau victimisées et de souffrir de SSPT[11] et des conséquences négatives de la dépendance à l’alcool[12].
Enfin, l’alcool peut augmenter l’effet de certaines drogues utilisées par les agresseurs pour faciliter une agression sexuelle. Les plus courants sont le Rohypnol, le GHB[13], le GBL[14] et la kétamine, qui ont tous des effets sédatifs et de détérioration de la mémoire de la victime[15]. Ces médicaments sont généralement inodores, incolores et aromatisés lorsqu’ils sont insérés dans une boisson, à l’exception du GBL, une substance au goût amer qui peut facilement être masquée par des boissons au goût fort. Dans les 30 minutes suivant l’ingestion, la personne peut avoir des difficultés à parler ou à bouger et peut s’évanouir, devenant vulnérable à l’assaut. En outre, en raison des effets de la drogue, la victime peut avoir peu ou pas de mémoire des événements, et c’est pourquoi de nombreuses victimes ne signalent ni ne rapportent à d’autres ce qui lui est arrivé.
L’analyse de la relation entre les agressions sexuelles et la consommation d’alcool ou de drogue s’est concentrée sur des contextes spécifiques, où certains facteurs environnementaux ou sociaux pourraient jouer un rôle déterminant.
L’un d’eux est le monde universitaire, où au moins 50% des agressions sexuelles sont liées à la consommation d’alcool[16]. Une recherche menée en 2021[17] par le UK Healthy Universities Network, en collaboration avec les universités du Royaume-Uni et le Bureau for Students a constaté que la consommation d’alcool et de drogues est relativement courante parmi les étudiants de l’enseignement supérieur. Boire de l’alcool et prendre de la drogue fait partie de l’expérience des étudiants de première année, dont beaucoup vivent loin de chez eux pour la première fois.
Un quart des étudiants interrogés par le Higher Education Policy Institute (HEPI) ont déclaré avoir consommé des drogues illégales l’année précédente. 76% des personnes interrogées dans un sondage de 2018 de l’Union nationale des étudiants (NUS) sur la consommation d’alcool ont déclaré que les étudiants étaient censés boire pour se saouler[18]. En outre, “Everyone’s Invited”, un site Web où les victimes de violence sexuelle peuvent partager leurs histoires de manière anonyme, contient des mentions fréquentes et des histoires spécifiques sur l’alcool et la drogue dans les témoignages partagés par les utilisateurs[19].
L’étude indique également que les étudiants à temps plein sont plus susceptibles de subir des agressions sexuelles que tous les autres groupes professionnels[20] et, selon les enquêtes menées par l’association Brook[21]il est apparu qu’au moins 50 % des femmes ont signalé un comportement non désiré (cat calling, poursuites, conversations sexuelles et messages explicites, contacts physiques inappropriés ou rapports sexuels non consentants[22]) 62 % des étudiants et des jeunes diplômés ont été victimes de violences sexuelles[23]. Cependant, seulement 5% des femmes ayant subi des contacts physiques inappropriés et 3% de celles ayant reçu des messages sexuels explicites non désirés ont porté plainte. En outre, 53% des personnes interrogées ont confirmé avoir subi un comportement sexuel non désiré de la part d’autres étudiants et 30% des épisodes se sont produits sur un campus. Enfin, les femmes sont beaucoup plus susceptibles de devenir victimes de tels comportements que les hommes (49% contre 3%)[24].
En ce qui concerne le rapport entre l’alcool et le consensus, seuls 52 % des étudiants interrogés sont conscients du fait qu’il n’est pas possible de donner son consentement lorsque l’on est ivre[25]. 90% des étudiants se sentent en sécurité en disant non aux avances sexuelles non désirées, cependant 52% de ceux qui ne le sont pas ont indiqué qu’ils craignaient que leur refus ne conduise à la violence[26].
Récemment, des réflexions similaires ont également été menées dans le contexte militaire, notamment aux États-Unis. Et en fait, bien qu’aucune recherche spécifique n’ait été menée dans la littérature scientifique qui ait examiné la corrélation entre la consommation d’alcool (par l’agresseur et la victime) et les agressions sexuelles impliquant des membres de l’armée américaine ou des vétérans, la tendance constante à l’usage/abus d’alcool par les militaires a conduit les institutions[27] à s’interroger sur la question, en partant de certaines données déjà présentes.
Une étude de 2019[28] réalisée sur le personnel du ministère américain de la Défense (dod – Department of Defense)[29] a mis en évidence que l’alcool était présent dans 62% des cas d’agression sexuelle impliquant des femmes appartenant au dod et dans 49% des cas concernant des hommes. Les sujets cibles de l’étude comprenaient des membres du service actif de l’armée, de la marine, du corps des Marines, de l’armée de l’air et des garde-côtes qui étaient en dessous d’un certain grade et qui avaient été en service actif pendant au moins cinq mois. Les réponses fournies ont mis en évidence une augmentation, par rapport à une précédente enquête de 2016, de tous les comportements considérés comme “sexual harassment” (discours, blagues et messages sexuellement explicites, gestes et contacts physiques sexuellement significatifs et non désirés, relations non désirées), souvent unis à des comportements discriminatoires (sur une base sexuelle ou de genre)[30].
La culpabilité généralisée de la victime qui a été agressée sexuellement alors qu’elle était ivre ou sous l’emprise de stupéfiants (qu’elle soit volontaire ou non) constitue encore aujourd’hui un biais difficilement surmontable dans l’opinion publique et, surtout chez les opérateurs spécialisés appelés à intervenir. Cette tendance peut d’abord influencer la manière dont les forces de l’ordre ou les services de santé traitent la victime, en entravant sa volonté de dénoncer le crime subi, ainsi que de rechercher une aide médicale ou un conseil psychologique spécifique. De même, le parcours judiciaire qui suit une plainte pourrait représenter une nouvelle forme de violence pour la victime, laquelle risque le plus souvent de devenir l’objet du jugement (et, souvent, du blâme) à la place du vrai responsable de la conduite violente et répréhensible.
La lecture de certaines déclarations de ces dernières années confirme l’existence de cette tendance qui, comme un fil rouge, parcourt subtilement la pensée d’une partie de la jurisprudence. En effet, bien que les juges de légalité soient intervenus à plusieurs reprises pour affirmer des principes désormais consolidés en matière de violence contre les femmes (en particulier celle de type sexuel), on peut encore relever de véritables stéréotypes, sur la base de laquelle certains juges du fond (mais pas uniquement) procèdent à leurs propres évaluations. Cela se produit malgré la dure répression de la Cour européenne des droits de l’homme qui, par l’arrêt 5671/16, a condamné l’Italie pour violation de l’article 8 de la CEDH pour usage – dans une sentence d’acquittement à l’encontre de sept hommes accusés de violence sexuelle de groupe – “d’un langage coupable et moral qui décourage la confiance des victimes dans le système judiciaire” et de la “victimisation secondaire à laquelle il les expose”[31].
Le thème se pose non seulement en ce qui concerne la configurabilité ou non des délits de violence sexuelle (art. 609 bis c.p.) et de violence sexuelle de groupe (art. 609 octies c.p.) mais surtout en ce qui concerne le rôle que l’usage de substances alcooliques ou stupéfiantes (en particulier dans la victime) assume la validité du consentement ainsi que l’applicabilité de circonstances aggravantes.
Quant au consentement, bien que les décisions au fond soient encore nombreuses et contradictoires[32], il est constant dans la jurisprudence[33] que le consentement à l’acte sexuel doit être vérifié au moment du rapport, indépendamment du comportement éventuellement provocateur antérieur[34] et doit être maintenue pendant toute la durée de l’infraction[35], de sorte que tout désaccord ne constitue pas seulement une infraction de violence sexuelle (individuelle ou de groupe) mais empêche la reconnaissance de l’atténuation de la gravité mineure[36].
Toutefois, dans certains cas, cette hypothèse pacifique reste incertaine. En effet, dans un récent arrêt[37], la Cassation a annulé un arrêt de la Cour d’appel de Turin (par laquelle l’accusé avait été acquitté pour absence de l’élément psychologique concernant plusieurs épisodes de violence sexuelle aggravée et condamné uniquement pour le dernier fait commis en ordre de temps)parce que cette dernière aurait déduit la culpabilité de l’homme sur la base de son état coupable d’ivresse. Selon les hermines, en effet, “l’ivresse présumée ne serait pas pertinente comme élément décisif de faute dans la vérification du consentement et de sa permanence au cours du rapport”.
L’appréciation de l’état d’altération de la victime au moment où il est question de l’applicabilité éventuelle de la circonstance aggravante prévue par l’art. 609 ter, n. 2, c.p., ou dans le cas où la violence est commise “par l’usage de substances alcooliques, narcotiques ou stupéfiants ou d’autres instruments ou substances gravement préjudiciables à la santé de la personne offensée”. Sur ce point, plusieurs prises de position ont évalué négativement la prise “volontaire” d’alcool par la victime en vue de l’applicabilité de la circonstance aggravante. Bien que, en effet, les juges de légalité conviennent que le délit de violence sexuelle intègre l’abus des conditions d’infériorité psychique ou physique la conduite de celui qui induit la personne offensée à subir des actes sexuels dans un état d’infirmité psychique déterminé de la consommation d’alcool “l’agression à la sphère sexuelle d’autrui étant caractérisée par des modalités insidieuses et sournoises, même si la partie offensée a volontairement consommé de l’alcool et des drogues, ne relevant que son état d’infériorité psychique ou physique après la prise desdites substances”[38], cet état revêt une importance différente pour l’augmentation de peine : en effet, selon la Cour, la consommation volontaire d’alcool par la victime exclut la subsistance de l’aggravant, puisque la règle prévoit l’utilisation d’armes ou de substances alcooliques, des stupéfiants ou des drogues servant nécessairement à la violence sexuelle; par conséquent, “doit être le sujet actif de l’infraction qui utilise l’alcool pour la violence, en l’administrant à la victime; au contraire, l’usage volontaire a, comme on le voit, une incidence sur l’évaluation du consentement valable, mais pas sur la subsistance de l’aggravant”[39].
Des principes analogues sont réaffirmés dans une décision de 2020 où, par exégèse “littérale et systématique”[40], on exclut la configurabilité de l’aggravant sur la base d’une volonté présumée du législateur: “la référence aux “faits (…) commis (…) avec l’usage” et la combinaison alternative des substances alcooliques ou stupéfiantes avec les armes constituent des éléments dont il est raisonnablement impossible d’inférer comme, pour le législateur, aux fins de l’aggravant en cause, le recours à ces substances détectables comme moyen de contraindre ou d’inciter la victime à accomplir ou à subir des actes sexuels et, partant, de créer une situation différente et plus grave, par rapport à celle où l’agent “se limite” à profiter d’une situation d’infériorité de la personne offensée”[41].
Ces évaluations ne tiennent toutefois pas compte du contexte spécifique dans lequel s’est déroulée cette “embauche volontaire”. Dans le cas de 2018, en effet, les deux accusés avaient amené la victime à dîner et, après l’avoir amenée à boire une quantité excessive de vin, l’avaient conduite dans la chambre pour la soumettre à des violences sexuelles répétées. De même, l’arrêt de 2020 concerne une victime déjà atteinte d’un “déficit mental et cognitif significatif”[42] qui, avant d’être abusée à plusieurs reprises, avait volontairement “fumé un joint”.
Eh bien, jusqu’à quel point peut-on affirmer avec une certitude absolue que la prise volontaire de substances alcooliques ou stupéfiantes (un joint) est de nature à constituer une situation dont l’agresseur n’a fait que “profiter” et ne fait-elle pas partie du comportement volontaire (sous la forme d’une induction) de l’agent? Par ailleurs, les nombreuses études mentionnées ci-dessus montrent que la consommation d’alcool, surtout chez les plus jeunes, trouve souvent sa justification dans le sens de l’inadéquation, dans le désir de surmonter les barrières personnelles ou sociales qui limitent les relations interpersonnelles et dans la volonté de les rendre plus simples par une plus grande désinvolture. Sans compter les cas d’expériences antérieures traumatiques ou négatives qui pourraient avoir engendré chez la victime des problèmes de dépendance à l’alcool ou à la drogue. La prise de conscience de l’agresseur – même si elle a mûri au moment de l’événement, par exemple parce que vous vous rendez compte que la personne en face de vous est fortement encline à boire et à “se laisser aller” – joue souvent un rôle fondamental par rapport à sa décision de commettre la violence (en espérant une plus grande liberté d’action), quand elle ne devient pas même un instrument préordonné à la consommation de l’acte criminel.
La prise consciente de drogues devrait donc prendre une importance différente dans l’appréciation du fait, plus comme une “handicapée défense” qu’une contribution volontaire à la réalisation de l’événement (l’adage “s’il l’a cherché”). En effet, l’objectif de l’analyse devrait être la conduite de l’éventuel violeur et en particulier la conscience effective et la représentation des conditions de consentement réduit (ou absent) de la victime.
Le système pénal, en effet, s’est avéré hésitant à faire face de manière efficace à la complexité du phénomène, qui a évolué rapidement ces dernières années, recueillant une nouvelle exigence sociale de régulation. Dans le même temps, le vieillissement malheureux de certaines normes n’a pas été atténué par les arrestations jurisprudentielles, censurées pour le ton “culpabilisant et moral qui décourage la confiance des victimes dans le système judiciaire”[43].
À la lumière du changement en cours, une adaptation systématique serait souhaitable, qui ne soit pas une transformation radicale, mais qui accompagne les nouvelles vulnérabilités et leurs exigences de protection avec une précision vestimentaire. En ce sens, une intervention dans le sillage des réformes anti-violence qui ont animé l’activité législative de ces dernières années serait envisageable. Cependant, il faudra suivre une interprétation des nouveaux instituts qui soit cohérente avec ces changements et qui ne fasse pas de ces tentatives de régulation une lettre morte, Il ne laisse pas non plus place à l’inertie d’un retard culturel déjà stigmatisé par la Cour européenne des droits de l’homme.
Avv. Valentina Guerrisi
Avv. Giada Caprini
[1] Cfr. Global status report on alcohol and health, WHO, 2018.
[2] https://americanaddictioncenters.org/rehab-guide/addiction-and-violence
[3] https://journals.plos.org/plosone/article?id=10.1371/journal.pone.0092965
[4] https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC3357898/
[5] Cfr. note 1.
[6] Cfr. note 1.
[7] “Digital marketing of alcoholic beverages, what has changed?”, WHO, December 2021.
[8] https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC7063998/
[9] Cfr. note 1.
[10] https://vawnet.org/material/relationship-between-alcohol-consumption-and-sexual-victimization
[11] Post Traumatic Stress Disorder, o Stress Post Traumatico, cfr. https://www.epicentro.iss.it/stress/
[12] “Under the influence? Considering the role of alcohol and sexual assault in social contexts”, ACSSA – Australian Center for the Studies on Sexual Assault, n. 18/2014
[13] Gamma-hydroxybutyrate.
[14] Gamma-butyrolactone, précurseur illégal du GHB.
[15] https://www.campusdrugprevention.gov/sites/default/files/2021-11/DFSA.pdf
[16] https://nida.nih.gov/sites/default/files/sexualassault.pdf
[17] https://www.officeforstudents.org.uk/media/52171396-39cd-420c-b094-9aa7246d7278/the-intersection-of-sexual-violence-alcohol-and-drugs-at-universities-and-colleges.pdf
[18] https://www.nusconnect.org.uk/resources/students-alcohol-national-survey
[19] https://www.everyonesinvited.uk/read-testimonies-page-57
[20] https://www.ons.gov.uk/peoplepopulationandcommunity/crimeandjustice/articles/sexualoffencesvictimcharacteristicsenglandandwales/march2020
[21] https://www.brook.org.uk/about-brook/#story
[22] https://legacy.brook.org.uk/press-releases/sexual-violence-and-harassment-remains-rife-in- universities-according-to-ne
[23] https://revoltsexualassault.com/research/
[24] http://legacy.brook.org.uk/data/Brook_DigIN_summary_report2.pdf
[25] http://legacy.brook.org.uk/data/Brook_DigIN_summary_report2.pdf
[26] http://legacy.brook.org.uk/data/Brook_DigIN_summary_report2.pdf
[27] Rapid Review of Alcohol-Related Sexual Assault/ Harassment in the Military – Phsycological Health Center of Excellence, February 2020.
[28] 2018 Workplace and Gender Relations Survey of the Active Duty Military – OPA Report, 2019-024, May 2019, https://apps.dtic.mil/sti/pdfs/AD1072334.pdf
[29] Dans l’étude, tous les membres du dod ont été considérés statistiquement, quantifiés à 1.285.290 hommes (divisés entre l’armée, la marine, le corps et l’armée de l’air), plus 41.204 de la Coast Guard, civils et militaires, répartis sur la base du genre, du salaire perçu, du rôle joué et de la force d’appartenance.
[30] 2018 Workplace and Gender Relations Survey of the Active Duty Military – OPA Report, 2019-024, May 2019, https://apps.dtic.mil/sti/pdfs/AD1072334.pdf
[31] Corte EDU, sez. I, 27/05/2021, ricorso n. 5671/16, J.L. c. Italia https://hudoc.echr.coe.int/eng#%7B%22itemid%22:%5B%22001-210299%22%5D%7D
[32] Cfr. Cour d’appel de Turin, arrêt n. 2277 del 31.03.2022 (dept. il 20.04.2022), Sez. IV penale.
[33] Cfr. en dernier lieu, Cass. Sez. III, n. 32447 du 26.07.2023.
[34] Sez. 3, n. 7873 du 19/01/2022, D., Rv. 282834-01.
[35] Sez. 3, n. 15010 du 11/12/2018, F., Rv. 275393-01.
[36] Sez. 3, n. 16440 du 22/01/2020, S., Rv. 279386-01.
[37] Cass. Sez. III, 26.07.2023 n. 32447.
[38] Cass. Sez. III, 16.07.2018 n. 32462.
[39] Cass. n. 32462/2018 cit.
[40] Cass. Sez. III, 24.03.2020 n. 10596.
[41] Cass. n. 10596/2020 cit.
[42] Cfr. Cass. 10956/2020 cit.
[43] Cfr. Jugement CEDU 5671/16 cit.
La varietà e la quantità degli stupefacenti a disposizione dei consumatori risentono dell’aumento delle nuove sostanze che ogni settimana rinnovano il mercato.
La diffusione di composti non elencati nelle tabelle delle sostanze vietate dalla legge e dagli accordi internazionali mette a dura prova i sistemi sanzionatori nazionali ed internazionali.
Anche in Italia, la definizione di stupefacente ha posto non pochi problemi sul punto, creando un dubbio interpretativo sulla possibilità di equiparare le nuove sostanze (per natura ed effetti) a quelle già note, al fine di estenderne i relativi effetti penali.
L’Italia si conferma tra i primi Paesi in Europa per il consumo di sostanze stupefacenti.
Il dato emerge dall’ultima Relazione annuale al Parlamento sul fenomeno delle tossicodipendenze, redatta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Antidroga, e interessa un numero elevato di giovani[1].
Nel 2022, il 27,9% degli studenti – circa 690mila ragazzi di età compresa tra i 15 e i 19 anni, prevalentemente di genere maschile – ha fatto uso di stupefacenti.
La percentuale supera di molto quella del 2021 (pari al 18,7%) ed è strettamente collegata ad una più facile reperibilità delle droghe e alla proliferazione di sempre più nuove tipologie sul mercato (da ultimo: cannabinoidi e catinoni sintetici).
In particolare, le Nuove Sostanze Psicoattive[2] (10,2%) sono seconde solo alla cannabis (29,7%), seguite dagli inalanti e i solventi (8,0%) e dai cannabinoidi sintetici (6,4%).
Il basso costo, per di più, ha favorito il successo delle NSP, unitamente all’aumento generalizzato degli acquisti online di sostanze: il 12,4% dei consumatori acquista ormai tramite le piattaforme digitali.
Nonostante ciò, le opportunità analogiche di reperire sostanze sono tuttora multiformi e molteplici, soprattutto per i giovani: in strada (60,1%), tramite uno spacciatore di fiducia (59,2%), a casa di amici (33%), in discoteca (25,5%) e nei pressi della scuola (22,3%).
La percentuale media dei consumatori in Europa non è certo lontana da quella italiana. I dati raccolti dallo European Monitoring Center for Drugs and Drug Addiction indicano che circa il 16% dei giovani europei tra i 15 e i 24 anni farebbe uso di stupefacenti. Tuttavia, questi dati devono essere considerati con cautela, poiché non tutti i Paesi europei inviano informazioni aggiornate e alcuni di essi basano i propri studi su campioni statistici non molto ampi.[3]
In ogni caso, emerge un trend di crescita dell’utilizzo di Nuove Sostanze Psicoattive, dovuto sia alla facilità di conoscenza del prodotto, sia all’accesso a basso costo anche tramite Internet [4]. Queste ultime, infatti, sin dall’inizio del loro monitoraggio da parte dell’UNODC nel 2009, hanno vissuto una crescita costante, con una media di una nuova sostanza a settimana[5].
La carenza di dati statistici, tuttavia, potrebbe essere compensata dalle principali agenzie come UNODC e EMCDDA attraverso l’impiego di metodi differenti. Uno studio pubblicato di recente, infatti, ha mostrato i risultati del monitoraggio delle acque reflue in 16 Paesi (tra cui l’Italia) dal 2019 al 2022, coprendo territori abitati da circa 17 milioni di persone, con l’obiettivo di tracciare dei trend di consumo di massa delle Nuove Sostanze Psicoattive; sono state individuate così fino a 18 diverse sostanze in almeno uno dei siti presi in considerazione. Per quanto riguarda l’Italia, ad esempio, è stata evidenziata una crescita significativa di 3-MMC (3-methylmethcathinone[6]) nel corso dei tre anni presi in considerazione[7].
Da ultimo, diversi casi hanno evidenziato la necessità di metodi più efficaci di rilevamento e di procedure più rapide di valutazione delle nuove droghe, così come dei nuovi fenomeni legati a prodotti legali ma utilizzati come sostanze d’abuso. Tra questi vi sono, ad esempio, l’ossido di diazoto (gas esilarante), facilmente reperibile tramite canali leciti e di crescente popolarità in Europa[8]; così come il Kratom (mytragyna speciosa, pianta originaria del Sud-Est asiatico), venduto come tintura o incenso in Repubblica Ceca, dove i consumatori stimati sarebbero centinaia di migliaia[9].
L’ordinamento italiano interviene in materia di sostanze stupefacenti con un approccio proibizionista: l’intervento repressivo si rivolge principalmente ai narcotrafficanti e il tossicodipendente rappresenta una manifestazione di disadattamento sociale a cui lo Stato deve reagire con interventi di tipo prevalentemente terapeutico e riabilitativo[10].
Il modello proibizionista persegue ad ampio raggio il fenomeno, senza ammettere alcuna forma di legalizzazione o liberalizzazione. È vietata e punita ogni tipo di condotta che interessa il ciclo produttivo delle sostanze: dalla coltivazione e detenzione alla cessione e – in taluni ordinamenti – persino il consumo[11].
Questa impostazione si pone in antitesi rispetto a quella antiproibizionista – seguita, ad esempio, dai Paesi Bassi – che non legalizza il fenomeno tout court ma alcuni suoi frammenti, quali, ad esempio, il consumo personale di droghe e diverse attività connesse alle droghe leggere.
L’Italia, dunque, si pone in un’ottica di protezione fortemente pubblicistica, caratterizzata da una rigorosa e incisiva risposta punitiva.
Al centro di tale sistema c’è il D.P.R. n. 309/1990 (T.U. sugli stupefacenti), risultato di una stratificazione legislativa avvenuta nel corso del tempo[12].
La struttura del testo ha subito diverse variazioni nel corso delle legislature: alcune sotto un impulso nazional-popolare, come quelle conseguenti al referendum abrogativo del 1993[13] dei reati legati al mero possesso per uso personale, mentre altre a seguito di rilevanti pronunce della Corte costituzionale[14].
L’art. 73 T.U. costituisce il nodo centrale della disciplina, norma che persegue e punisce le attività di produzione, traffico e detenzione con finalità di spaccio, prevedendo una cornice edittale differente in base al tipo di sostanza stupefacente (commi 1 e 4) o alla lieve entità del fatto (comma 5). Proprio per quest’ultima fattispecie, è stato recentemente presentato un disegno di legge per inasprirne la pena modificandola nel massimo da quattro a cinque anni; ciò con il dichiarato obiettivo di consentire l’applicazione della misura della custodia cautelare in carcere anche per tale fattispecie[15].
La finalità di spaccio distingue l’art. 73 dal successivo articolo 75: quest’ultimo (dal 2006) sottopone a sanzioni amministrative chiunque, per farne uso personale, illecitamente importa, esporta, acquista, riceve o detiene sostanze stupefacenti o psicotrope; è stato introdotto dal legislatore con la funzione di punire in forma più esigua il soggetto che si limita a farne un uso personale, creando così un doppio binario tra illeciti penali e illeciti amministrativi.
Il discrimen tra le due ipotesi – in concreto – non è sempre semplice da individuare. Nella prassi giurisprudenziale si è soliti dare rilevanza a due elementi: il quantitativo della sostanza[16] e la modalità del possesso, considerando anche la suddivisione in dosi, il ritrovamento di denaro contante e di eventuali strumenti funzionali allo spaccio quali il bilancino e gli strumenti da taglio[17].
L’approccio generale seguito dal nostro ordinamento si conferma anche in diverse disposizioni del Codice penale e del Codice della strada.
Il primo, in particolare, qualifica l’utilizzo delle sostanze droganti come circostanza aggravante del reato. Si pensi all’art. 92 c.p., che prevede un aumento di pena ove l’essere sotto effetto di stupefacenti sia stato preordinato al fine di “commettere un reato o prepararsi una scusa”. O ancora, agli artt. 589-bis e 590-bis c.p., che individuano una cornice edittale aggravata rispetto al reato-base ove il soggetto agente causi un omicidio o una lesione stradale ponendosi alla guida in stato di alterazione psico-fisica.
In questo contesto, la scelta politico-criminale sottesa è chiara: il fatto di reato è connotato da un maggiore disvalore per le condizioni soggettive in cui si trova il soggetto agente.
Lo stato di alterazione viene considerato dal legislatore quale situazione che incide sulla commisurazione della pena e ne determina un aumento alla luce dell’offesa più grave arrecata al bene giuridico tutelato dalle norme, rispondendo così ad un’esigenza general-preventiva nei confronti della generalità dei consociati.
Infine, in un’ottica di pericolosità presunta, il legislatore ha introdotto l’art. 187 del Codice della strada, con cui – come noto – ha scelto di punire la guida in stato di alterazione (con ammenda e sospensione della patente, nonché confisca del veicolo)[18].
Perché le condotte previste dal D.P.R. n. 309/1990 assumano rilevanza penale devono avere ad oggetto sostanze stupefacenti o psicotrope. Tuttavia, nonostante tale indicazione appia pacifica da un punto di vista naturalistico, non è affatto scontata ai fini del suo ingresso nell’ordinamento penale.
Come previsto anche dalle convenzioni internazionali[19], nel nostro corpus normativo non esiste un’espressa definizione di “sostanza stupefacente”; al contrario, si può ricavare esclusivamente sulla base di un criterio legale che individua solo le droghe espressamente indicate nelle tabelle emanate con decreto del Ministro della Sanità e allegate al T.U.[20].
È l’art. 13 D.P.R. cit. a sancire chiaramente l’adozione di tale sistema analitico-elencativo [21], mentre il successivo art. 14 ne individua i criteri contenutistici, distinguendo le sostanze per la struttura chimica e gli effetti che possono derivare dalla loro assunzione.
Emerge così un sistema basato su fattispecie penali parzialmente in bianco: il T.U. individua le condotte vietate e le sanzioni applicabili, i Decreti ministeriali specificano l’oggetto materiale della condotta; si tratta di un metodo che, specialmente ai fini dell’aggiornamento delle tabelle, non è ritenuto lesivo del principio di legalità ex art. 25 Cost. poiché risponde all’esigenza di un pronto adeguamento della normativa al divenire scientifico e criminologico cui la legge potrebbe non essere in grado di far fronte con la necessaria tempestività e la puntualità[22]. Tuttavia, è un sistema destinato ad essere comunque messo in crisi dalle sostanze non (ancora) incluse al momento del fatto, ma che presentano i medesimi effetti di quelle elencate.
La riconducibilità della sostanza alle tipologie individuate in astratto dalle tabelle non è sufficiente: parte della giurisprudenza, infatti, ritiene che sia necessario in ogni caso accertare in concreto la capacità drogante delle stesse[23].
Questa impostazione nasce dall’esigenza di dover rispettare il principio di offensività e si basa sulla disciplina del reato impossibile ex art. 49 co.2 c.p.: ai fini della configurabilità dei reati serve dimostrare – tramite un esame tossicologico – che il principio attivo contenuto nella sostanza sia tale da poter produrre in concreto un effetto drogante.
Se tale caratteristica non sussiste, l’oggetto non è in grado di cagionare nell’assuntore alcun effetto e come tale non è possibile parlare di stupefacenti nel senso tassativamente definito delle norme incriminatrici e dunque neanche di condotta offensiva.
La posizione sul tema non è univoca. Le S.U. Kremi del 1998[24] e una parte della successiva giurisprudenza di legittimità[25] privilegiano una diversa impostazione secondo cui, mancando un riferimento parametrico della “soglia drogante” per legge o decreto e stante la natura legale della nozione di stupefacente, la capacità drogante delle sostanze non ha rilevanza – rectius non è necessaria – ai fini della punibilità del fatto. Di conseguenza, assumerebbe rilevanza penale anche una quantità di principio attivo così modesta da risultare in concreto non drogante.
Il modello elencativo adottato in materia comporta l’esclusione dal perimetro di applicabilità della normativa di tutte quelle condotte aventi ad oggetto sostanze non tabellate. L’utilizzazione di una sostanza contenente principi stupefacenti, ma non inserita nell’elenco, non costituisce reato prima del suo formale inserimento nel catalogo[26].
Questo meccanismo risente di ritardi burocratici che impediscono di inserire tempestivamente le sostanze presenti su un mercato illecito in continua evoluzione e trasformazione. Ed infatti, la concorrenza all’interno del narcotraffico è tale da determinare sempre più frequentemente la nascita di nuovi tipi di sostanze in grado di “conquistare” nuove fasce di consumatori.
Il tema sottostante non si limita al trattamento sanzionatorio nei confronti delle attività connesse a sostanze non tabellate; è invece evidente il rischio di una disparità di trattamento ingiusta e ingiustificata rispetto a chi esegue la medesima condotta – in danno del medesimo bene giuridico tutelato – avvalendosi di sostanze conosciute e inserite nelle tabelle.
Un risultato, quest’ultimo, che non sarebbe accettabile per il nostro ordinamento, poiché sarebbe in palmare conflitto con il principio di uguaglianza ex art. 3 della Costituzione.
Nel corso degli anni, difatti, i giudici sono spesso stati chiamati a confrontarsi con questa problematica: si pensi ai casi (poi risolti) di utilizzo di Kath (catha edulis), semi di c.d. “Rosa Hawaiana” e monoacetilmorfina[27].
L’espediente spesso impiegato nelle varie pronunce è stato quello di dare rilievo alla natura di precursori o “tappe intermedie” di queste sostanze rispetto al procedimento di produzione degli stupefacenti tabellati ovvero di prodotti derivati dalla lavorazione di questi ultimi[28].
Tale giurisprudenza rimanda all’art. 14 T.U., quale espressione di un canone applicativo definito “di riserva”. La norma individuerebbe così un indice di classificazione tipologica di sostanze da considerarsi comprese nell’elenco della tabella, composte da qualsiasi forma stereoisomera (medesima struttura chimica, ma differente collocazione spaziale dei suoi componenti[29]) rispetto a quelle iscritte nella stessa, salvo che ne sia fatta espressa eccezione[30].
Di conseguenza, la rilevanza delle sostanze sarebbe così ancorata a due importanti aspetti: la tipologia e le conseguenze che esse provocano.
Tuttavia, questo approccio risolutivo-interpretativo si potrebbe prestare ad una duplice lettura.
Se da un lato garantirebbe maggiore tutela del principio di uguaglianza ex art. 3 Cost.[31], riconoscendo la responsabilità penale sia nei casi di sostanze espressamente tabellate che di quelle in concreto ad esse assimilabili, dall’altro rischia di lasciare al giudice la discrezionalità di “selezionare” ciò che è penalmente rilevante[32].
Verrebbe infatti ipertrofizzato il ricorso alla norma penale in bianco, consentendo la formazione di un precetto multiforme oscillante tra decreti ministeriali e pronunce giurisdizionali. Si passerebbe così da un polimorfismo delle dipendenze a un’incertezza e carenza di tassatività[33] (quasi) assoluta del diritto penale, che così concepita potrebbe violare il principio di legalità ex art. 25 della Costituzione[34] – con il quale la disciplina degli stupefacenti si è necessariamente più volte confrontata e financo scontrata.
La determinazione ex post della portata della norma penale sulla base di criteri di natura chimica e di effetti del consumo, poi, potrebbe configurare l’applicazione per analogia di una legge sfavorevole al reo (analogia in malam partem), che “costituisce un limite insuperabile rispetto alle opzioni interpretative a disposizione del giudice di fronte al testo della legge”[35].
In assenza di un’adeguata risposta normativa da parte di una legislazione già in frequente contrapposizione con i principi cardine dell’ordinamento – anche a fronte della tensione politica sul tema – e considerate le criticità dell’intervento della giurisprudenza, sembra che possa aprirsi uno spazio di riflessione per un approccio strutturalmente differente.
Una riduzione delle “zone grigie” ordinamentali, che si riflettono sul mercato degli stupefacenti, sarebbe auspicabile per consentire – in primis – che i cittadini siano consapevoli ex ante della rilevanza penale delle proprie condotte e che i giudici non debbano navigare in acque sconosciute alla ricerca di una guida non indicata dal legislatore.
Avv. Antonio Laudisa
Avv. Maria Caponnetto
[1] Cfr. Relazione annuale al Parlamento sul fenomeno delle tossicodipendenze in Italia, redatta dalla Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per le Politiche Antidroga, luglio 2023.
[2] Nell’ordinamento europeo si considera tale ogni “sostanza allo stato puro o contenuta in un preparato non contemplata dalla convenzione unica delle Nazioni Unite sugli stupefacenti del 1961, quale modificata dal protocollo del 1972, o dalla convenzione delle Nazioni Unite sulle sostanze psicotrope del 1971 ma che può presentare rischi sanitari o sociali analoghi a quelli presentati dalle sostanze contemplate da tali convenzioni” (art. 1 della Decisione Quadro 2004/757/GAI del Consiglio del 25 ottobre 2004, come modificata dalla Direttiva (UE) 2017/2103 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 novembre 2017).
[3] Cfr. EMCCDA, Statistical Bulletin 2023, https://www.emcdda.europa.eu/data/stats2023/gps_en
[4] Cfr. anche L. Orsolini, S. Chiappini, J. M. Corkery, A. Guirguis, D. Papanti, F. Schifano, The use of new psychoactive substances (NPS) in young people and its association with mental health issues: a systematic review, Expert Review of Neurotherapeutics, 2019.
[5] UNODC, Understanding the synthetic drug market: the NPS factor, 2018, https://www.unodc.org/documents/scientific/Global_Smart_Update_2018_Vol.19.pdf
[6] Per approfondire, cfr. EMCDDA, Report on the risk assessment of 2-(methylamino)-1-(3-methylphenyl)propan-1-one (3-methylmethcathinone, 3-MMC) in accordance with Article 5c of Regulation (EC) No 1920/2006 (as amended), 2022, https://www.emcdda.europa.eu/publications/risk-assessments/3-mmc_en
[7] R. Bade, N. Rousis, S. Adhikari, C. Baduel, L. Bijlsma, E. Bizani, T. Boogaerts, D.A. Burgard, S. Castiglioni, A. Chappell, A. Covaci, E.M. Driver, F. Fabriz Sodre, D. Fatta-Kassinos, A. Galani, C. Gerber, E. Gracia-Lor, E. Gracia-Marín, R. U. Halden, E. Heath, F. Hernandez, E. Jaunay, F. Yin Lai, H. Lee, M. Laimou-Geraniou, J. Oh, K. Olafsdottir, K. Phung, M. Pineda Castro, M. Psichoudaki, X. Shao, N. Salgueiro-Gonzalez, R. Silva Feitosa, C. Silvino Gomes, B. Subedi, A. Sue Ching Löve, N. Thomaidis, D. Tran, A. van Nuijs, T. Verovšek, D. Wang, J. M. White, V. Yargeau, E. Zuccato, J. F. Mueller, Three years of wastewater surveillance for new psychoactive substances from 16 countries, Water Research X, Volume 19, 2023, 3, https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S2589914723000154#fig0001
[8] EMCDDA, Recreational use of nitrous oxide — a growing concern for Europe, 2022, https://www.emcdda.europa.eu/publications/rapid-communication/recreational-use-nitrous-oxide-growing-concern-europe_en
[9] L. Westendarp, S. Bencharif, Ban, ignore or regulate? Kratom and the Whac-A-Mole world of soft drugs, Politico, 2023, https://www.politico.eu/article/kratom-czech-republic-ban-ignore-or-regulate-and-the-whac-a-mole-world-of-soft-drugs/
[10] M. Gambardella, Norme incostituzionali e nuovo sistema degli stupefacenti, Roma, 2019, p. 9 ss.
[11] Occorre precisare che il modello italiano viene definito fortemente proibizionista ma “non puro”: è attualmente prevista un’ipotesi di lieve entità del fatto come fattispecie autonoma di reato che permette la depenalizzazione delle condotte minori in materia di stupefacenti.
[12] I principali interventi normativi in materia: R.D. 151/1934, L. 1041/1954, L. 685/1975, L. 162/1990, L. 396/1993.
[13] Referendum abrogativo del 18 e 19 aprile 1993 il cui esito ha portato ad una decriminalizzazione dell’ipotesi di possesso di sostanze stupefacenti per uso personale tramite l’abrogazione degli articoli 72 comma 1, 75, 76 e 78, 120 comma 5 e 121 comma 5 D.P.R. n. 309/1990.
[14] Corte Cost., 8 marzo 2019, n. 40; 12 febbraio 2014, n. 32; 11 luglio 1993, n. 333; 1° luglio 1992, n. 308; 27 marzo 1992, n. 131.
[15] Il DDL n. 1088, presentato alla Camera, prevede anche l’inclusione dell’art. 73 comma 5 tra le ipotesi per cui è prevista la confisca ex art. 85 bis del TU stupefacenti.
[16] Sulla base dei quantitativi massimi stabiliti dal Decreto del Ministero della Salute n. 95 dell’11 aprile 2006 (G.U. 24.04.2006).
[17] Cfr. Cass. pen., Sez. IV, 05 aprile 2022, n. 16810; Cass. pen., Sez. VI, 18 settembre 2020, n. 26738; Cass. pen. sez. III, 12 febbraio 2020, n. 16456.
[18] La fattispecie, dunque, è strutturata come reato di pericolo e anticipa la soglia di punibilità: l’alterazione psico-fisica determina nel soggetto una percezione della realtà alterata, con un rallentamento dei riflessi e delle facoltà intellettive e psico-reattive tali da mettere in pericolo la propria e l’altrui incolumità.
[19] Convenzione unica sugli stupefacenti, New York 30 marzo 1961; Convenzione sulle sostanze psicotrope, Vienna del 1971; Convenzione delle Nazioni Unite contro il traffico illecito di stupefacenti e di sostanze psicotrope, Vienna 20 dicembre 1988.
[20] Le tabelle relative alle sostanze stupefacenti o psicotrope sono quattro, divise per tipologia e per gravità delle sanzioni connesse.
Tabella I: oppio e derivati oppiacei (morfina, eroina,metadone ecc.); foglie di Coca e derivati; amfetamina e derivati amfetaminici (ecstasy e designer drugs); allucinogeni (dietilammide dell’acido lisergico – LSD, mescalina, psilocibina, fenciclidina, ketamina ecc.).
Tabella II: Cannabis.
Tabella III: Barbiturici.
Tabella IV: Benzodiazepine.
[21] V. Cass. Pen., Sez. IV, 03 giugno 2005, n. 20907.
[22] Cfr. Cass. pen., Sez. Unite, 26 febbraio 2015, n. 29316.
[23] Corte Cost., 20 maggio 2016, n. 109; Cfr. Cass. Pen., SS.UU., 10 luglio 2019, n. 30475; Cass. pen., sez. IV, 14 aprile 2011, n. 27771; Cass. pen., sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6928.
[24] Cass. pen. S.U., 24 giugno 1998, n. 9973.: le S.U. hanno affrontato la questione della disciplina applicabile alla condotta criminosa avente ad oggetto stupefacenti con un principio attivo così modesto da escluderne l’efficacia drogante. La Corte ha recepito l’orientamento minoritario secondo cui il fatto è comunque penalmente rilevante adducendo essenzialmente due motivi: l’assenza di una qualsiasi indicazione di “soglia drogante” nella disciplina vigente – con conseguente rilevanza del solo fatto che una sostanza sia inclusa nelle tabelle ministeriali – e l’impossibilità di far leva sul reato impossibile ex art. 49 co.2 c.p. poiché i beni giuridici tutelati dall’art. 73 D.P.R. cit. – salute pubblica, ordine pubblico, salvaguardia delle giovani generazioni – sono comunque messi in pericolo anche in tali ipotesi.
[25] Cass. Pen. Sez. VI, 26 settembre 2013, n. 43226; Cass. pen., Sez. V, 4 novembre 2010, n. 5130;
[26] Cass. pen., Sez. Unite, 26 febbraio 2015, n. 29316; Cass. pen., Sez. IV, 14 luglio 2011, n. 27771.
[27] Cfr. Cass. pen., Sez. VI, 04 gennaio 2016, n. 7; Cass. Pen., Sez. VI, 11 aprile 2011, n. 14431; Cass. Pen., Sez. I, 17 maggio 2007, n. 19056.
[28] Cfr. Cass. pen., Sez. IV, 12 settembre 2017, n. 45838.
[29] Cfr. Stereoisomeria, in Treccani, https://www.treccani.it/enciclopedia/stereoisomeria/
[30] Cass. pen., sez. VI, 11 aprile 2011, n. 14431.
[31] Sul tema, L. Paladin, Eguaglianza, diritto costituzionale, in Enc. dir., vol. XIV, Milano, 1965, 520; A. De Lia, Il principio di uguaglianza e il diritto penale sostanziale: una sintetica analisi del rapporto, in www.federalismi.it, 2017, n.23.
[32] Sul tema, O. Di Giovine, Stupefacenti: meglio “di tutta l’erba un fascio” oppure “un fascio per ogni erba”?, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 2/2020.
[33] Il principio di tassatività limita i possibili arbitri del giudice penale: quest’ultimo non può punire fatti che non siano espressamente previsti dalla legge come reato, non potendo applicare le fattispecie penali oltre i casi e tempi in esse considerati. Cfr. sul tema G. Marini, Voce “Nullum crimen, nulla poena sine lege, in Enc. Dir., vol. XXVIII, Giuffré, Milano, 1978, 956.
[34] Il principio di legalità sancisce il monopolio del potere legislativo quale unica fonte dei fatti da punire e delle relative sanzioni, garantendo la conoscibilità ex ante del precetto penale e tutelando la libertà dei cittadini contro possibili abusi della potestà punitiva dello Stato.
[35] Cfr. Corte Cost. n. 98 del 14 maggio 2021.
Les nombreuses enquêtes internationales menées par la police française sur Encrochat et Sky-ECC ont mis en évidence à plusieurs reprises le thème de l’utilisation d’instruments d’investigation étrangers dans des procédures nationales. D’une part, la fiabilité des résultats des enquêtes et le contrôle de celles-ci par les défenseurs et les juges, d’autre part, la légalité et la compatibilité de l’instrument d’enquête avec le bon procès.
La question a été renvoyée devant les autorités judiciaires néerlandaises et a été examinée par la Cour suprême des Pays-Bas (Hoge Raad) sous la forme de questions préjudicielles, décidées par l’arrêt no 913 du 13.06.2023 [1].
Dans les affaires en cause, les preuves produites par les procureurs néerlandais sont principalement basées sur les communications (de)cryptées échangées par les accusés sur des téléphones fournis par les services Encrochat et Sky-ECC. Étant donné que les deux services utilisaient des serveurs en France [2], les autorités de ce pays ont entrepris des activités d’interception des communications en temps réel des utilisateurs (dizaines de milliers de personnes), dans le cadre d’une enquête conjointe (par la création de joint Investigation teams, JIT [3]) impliquant également les forces de police des Pays-Bas.
À l’issue de l’enquête, les communications interceptées ont été partagées avec d’autres autorités étrangères qui avaient participé directement ou qui (comme l’Allemagne) ne se sont intéressées qu’ultérieurement au développement des enquêtes.
Comme cela a déjà été le cas en Italie ou en Allemagne, les défenseurs des interceptés impliqués dans des procédures pénales aux Pays-Bas ont soulevé la question de la vérification de la “légalité” des activités menées en France et de leur fiabilité. En effet, les modalités techniques selon lesquelles les données ont été obtenues par les autorités françaises sont liées par le secret d’État et, par conséquent, n’ont pas été et ne peuvent être partagées avec les autres pays coopérants, et encore moins connus par les défenses.
Cette contrainte a, encore une fois, posé un obstacle extrêmement important à la plénitude du droit de la défense et, en particulier, à l’exercice du contradictoire sur les modalités de formation de l’épreuve. La méthode d’acquisition des données – non reconnaissable pour les accusés – devient ainsi impossible à contester pour les parties et est soustraite même à la vérification de légalité par le Juge.
De ce point de vue, tant aux Pays-Bas que dans d’autres pays, la position du ministère public repose sur l’application du principe de confiance mutuelle entre États dans le cadre des enquêtes menées par les équipes conjointes d’enquête, qui rendrait superflu tout approfondissement de la méthode et du mérite.
Compte tenu de cette complexité, la Cour de grande instance des Pays-Bas septentrionaux et la Cour de grande instance d’Overjssel ont posé une question préjudicielle à la Hoge Raad, afin de déterminer si les données extraites par la police française selon une méthode inconnue peuvent être utilisées comme preuves dans les procédures néerlandaises sur la base du principe de confiance interétatique.
La procédure suivie pour parvenir à la décision de la Cour est la demande préjudicielle prévue par l’art. 553 paragraphe 1 du code de procédure pénale néerlandais, selon lequel une question de droit peut être soumise au Hoge Raad chaque fois que la résolution est dans le même temps, nécessaire pour statuer sur le fond de la procédure et faisant l’objet d’un intérêt ne relevant pas du cas concret et, partant, pertinent pour plusieurs affaires pénales. Il doit donc s’agir d’une question d’intérêt transversal, susceptible de concerner également des affaires d’autres tribunaux que celui en cause devant le renvoi.
La question la plus importante abordée par les juges suprêmes concerne la possibilité d’utiliser les résultats d’enquêtes menées dans d’autres États dans des procédures nationales néerlandaises par un JIT auquel les Pays-Bas ont participé, sur la base du principe de confiance interétatique susmentionné; si, par conséquent, la reconnaissance par le droit néerlandais de l’étranger permet de considérer que les procédures d’enquête prévues et suivies par ce dernier sont une garantie d’un résultat fiable et compatible avec le “procès équitable”.
Une autre question posée à la Cour suprême concerne l’applicabilité à de telles enquêtes des dispositions des directives 2002/58/CE (relatives au traitement des données à caractère personnel et à la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques) [4] et 2016/680 (UE) (relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention, d’enquête, de détection et de poursuite d’infractions pénales ou d’exécution de sanctions pénales et de libre circulation de ces données) [5].
L’arrêt répond négativement à cette question. En effet, la directive 2002/58/CE impose des obligations de conservation des données relatives aux communications électroniques (par ex. données relatives au trafic ou à la localisation) afin de pouvoir les mettre à la disposition des autorités nationales.
Toutefois, en citant la Cour de justice de l’Union européenne, la Cour néerlandaise a précisé que si les États membres utilisent des mesures qui violent la confidentialité des communications électroniques, sans recourir aux obligations de traitement imposées aux sociétés prestataires de services, la directive n’est pas applicable. Par ailleurs, la nature même du service offert par Sky-ECC ou par Encrochat impliquait qu’aucune donnée personnelle des utilisateurs ne soit traitée, lesquels ne devaient jamais révéler aucune donnée personnelle pour pouvoir utiliser les plateformes.
Lorsque, par contre, une pertinence potentielle est reconnue à l’encadrement de la directive 2016/680 (UE), la Cour a répondu à la question de son applicabilité en la jugeant sans pertinence pour la seule résolution des questions préjudicielles soumises à son appréciation.
Les limites posées par les juges d’instruction néerlandais
Toutefois, en matière de protection des personnes concernées, il est utile de mentionner les précautions prises dans certains des cas nationaux mentionnés par l’arrêt. Dans le cadre d’une opération de chat Sky-ECC menée par les autorités néerlandaises sur des utilisateurs néerlandais, lorsque les juges d’instruction (l’équivalent du GIP italien) ont dû autoriser des activités d’interception, ont estimé limiter strictement l’utilisation des données extraites selon un test de proportionnalité visant à protéger la vie privée des personnes concernées et à éviter les “expéditions de pêche” [sic].
En particulier, les informations recueillies et décryptées ne pourraient faire l’objet d’une enquête qu’en utilisant des requêtes préalablement soumises au juge, notamment : des informations sur les utilisateurs provenant des enquêtes en cours sur des organisations criminelles; des mots-clés ou des images qui, en soi, sont révélateurs d’activités criminelles graves dans un contexte organisé.
En outre, l’enquête par requête doit être réalisée de manière à pouvoir être répétée et vérifiable pour le juge et pour la défense en obtenant les mêmes ensembles de données de recherche, permettant de voir quelles données ont été utilisées et mises à disposition pour le déroulement de l’enquête. Par la suite, les résultats de l’activité doivent être soumis au juge d’instruction pour vérification du contenu et de la portée ainsi que de l’existence effective d’indices d’infraction.
Une protection particulière est accordée aux communications privilégiées, par exemple avec les défenseurs, qui doivent être activement filtrées autant que possible.
De plus, le juge d’instruction doit avoir accès aux décisions judiciaires étrangères (en l’occurrence françaises) sous-jacentes à la collecte des données.
Enfin, les informations recueillies ne peuvent être mises à la disposition du Parquet ou de la police judiciaire pour enquête ultérieure qu’avec l’autorisation du juge d’instruction et uniquement pour des infractions particulièrement graves ou des délits commis à des fins de terrorisme.
L’arrêt de la Cour, selon un parcours argumentaire clair, mais mortifiant à l’égard des droits de l’accusé, a suivi un critère de faveur particulière à l’égard du principe de confiance interétatique.
En effet, l’arrêt limite fortement la possibilité d’un examen du juge national à l’égard des activités d’enquête menées à l’étranger – sous la responsabilité d’une autorité judiciaire étrangère – dont les résultats ont été intégrés dans une procédure nationale.
En particulier, la juridiction du fond ne peut procéder à une évaluation de la conformité des enquêtes avec la législation nationale étrangère de référence pour ce type d’activités, car un tel examen constituerait une violation de la souveraineté du pays tiers. Par ailleurs, si le déroulement concret d’une enquête a eu lieu en violation des droits garantis par la CEDH, le suspect serait protégé par la possibilité d’introduire un recours ex art. 13 CEDH [6] dans le pays où les enquêtes ont été menées.
En effet, la Cour estime que les décisions des autorités judiciaires étrangères sur lesquelles sont fondées les enquêtes doivent être respectées et qu’il y a présomption d’exercice légitime des activités concernées. La seule exception à ce principe réside dans le fait qu’une décision irrévocable est intervenue dans le même État entre-temps et qu’elle a établi l’existence de modalités d’enquête non conformes à la législation applicable. Ce n’est que dans ce cas que la juridiction néerlandaise pourra apprécier s’il y a des répercussions sur l’applicabilité des résultats de la procédure nationale, compte tenu de la gravité de la violation et du préjudice concret aux droits du suspect.
Apparemment, la motivation de la Cour se préoccupe des droits du suspect et renvoie à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg pour rappeler que la CEDH n’exclut pas l’utilisation des résultats d’enquêtes étrangères dans une procédure pénale, pour autant qu’il n’entre pas en conflit avec le droit à un procès équitable. [7] et que le juge du fond en garantisse “l’exactitude globale”.
Toutefois, l’attention que le juge décideur devrait porter à la légalité de l’enquête apparaît purement formelle et abstraite, une appréciation de pure légitimité qui n’enquête pas concrètement sur la fiabilité des résultats produits, à moins qu’il n’y ait “indices concrets contraires”, également mis en évidence par la défense.
Ainsi, du seul fait qu’elles proviennent de pays participant à la coopération judiciaire européenne, les activités d’enquête apparemment et formellement compatibles avec le droit interne ne mériteraient aucun approfondissement; une présomption peut-être hasardeuse en pratique, considérant les géométries variables tant des garanties à l’égard des droits des accusés que de l’indépendance du pouvoir judiciaire dans les États de l’Union européenne elle-même.
Bien entendu, en cas de doute sur la fiabilité des résultats des enquêtes, il est possible pour le Juge d’effectuer une vérification sur les garanties observées concrètement – par exemple, dans le cas de l’extraction de données informatiques, en ce qui concerne la fiabilité, la traçabilité et l’intégrité.
Toutefois, on peut se demander comment une défense peut détecter des indices concrets de manque de fiabilité sur la manière dont les enquêtes sont menées, auxquelles elle n’a pas accès en raison de règles et de mesures (pourtant légitimes) de l’État étranger – comme dans le cas de l’apposition du secret d’État français sur les modalités d’extraction des données cryptées.
À cet égard, la motivation de la Cour ne convainc pas lorsque, en affirmant la nature fondamentale du procès équitable et l’égalité des armes entre accusation et défense dans le contradictoire (tant sur le fond que sur des aspects concernant la procédure)soutient en même temps que le droit à la connaissance des preuves n’est pas un droit absolu, mais qu’il doit être mis en balance avec les éventuels intérêts concurrents, tels que la sécurité nationale; la protection des témoins exposés au risque de représailles ou le secret des méthodes d’enquête de la police judiciaire.
En effet, selon la Cour, pour apprécier si la défense peut faire entrer dans le procès certains actes et en avoir connaissance, les éléments suivants doivent être appréciés : si l’accusation a mis à disposition tous les fichiers informatiques rassemblés dans la procédure, dans quelle mesure ces actes peuvent avoir de l’importance dans la procédure spécifique et la licéité (évaluée comme ci-dessus) de la procédure d’enquête dans le cadre de l’appréciation accordée à la juridiction néerlandaise. Au-delà de la question de l’importance, Il est clair que la simple disponibilité des données recueillies par le parquet néerlandais ne suffit pas pour contrôler les méthodes d’obtention de ces données et la limitation de l’appréciation de la juridiction nationale empêche toute vérification ultérieure effective. En effet, la décision précise que toute demande d’acquisition de documents ou d’approfondissement sur laquelle un tribunal néerlandais ne peut statuer ne peut être rejetée.
À la lumière des arguments de l’arrêt en commentaire, dont on verra les répercussions sur les décisions prises par les juges au fond, apparaît préoccupante la manière dont des principes de droit de rang constitutionnel, cristallisés également dans la Convention EDH, sont utilisés comme prémisses abstraites puis privés de sens lors de leur application concrète. Bien qu’une autre jurisprudence nationale (italienne, par exemple) se soit révélée plus prudente dans le passé, ce qui devrait susciter de sérieuses inquiétudes, c’est que plusieurs cours de légitimité domestiques puissent se laisser induire en tentation par rapport à la nécessité de sauver d’importantes opérations internationales de police, en sacrifiant systématiquement sur l’autel d’un intérêt national présumé supérieur les droits fondamentaux des accusés, en vidant le procès juste et en subordonnant le système procédural non à l’État de droit mais à la raison d’État.
Prof. Avv. Roberto De Vita
Avv. Marco Della Bruna
[1] https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:HR:2023:913
[2] Sur les serveurs de la société OVH à Roubaix.
[3] La Joint Investigation Team est une équipe commune d’enquête régie par l’art. 13 de la Convention sur l’entraide judiciaire entre les États membres de l’Union européenne du 12.07.2000, qui peut être instituée pour une période limitée et dans un but déterminé pour mener des enquêtes à l’intérieur d’un des pays qui décident de la constituer, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:42000A0712(01)
[4] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX:32002L0058
[5] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016L0680&from=RO
[6] https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/convention_ita
[7] Ibidem.
L’expansion de la criminalité transfrontalière dans l’Union européenne a conduit à une intervention unitaire sur le transfert des procédures pénales entre les États membres. Le 5 avril 2023, la Commission européenne a présenté sa proposition de règlement n°. COM/2023/185 sur la répartition de la justice au sein de l’UE.
La proposition découle de la nécessité d’assurer un cadre juridique uniforme dans un scénario où, précisément en raison de la pluralité des juridictions qui coexistent souvent entre les différents États membres, divers problèmes de coordination et d’efficacité des poursuites ainsi que d’éventuelles violations des droits et des intérêts des personnes découlent précisément de la duplication des activités procédurales[1].
D’un point de vue statistique, on peut distinguer trois catégories d’infractions dans lesquelles la caractéristique de “transnationalité” apparaît clairement.
La première est certainement celle des crimes commis par des groupes criminels organisés. Les groupes criminels infiltrent tous les pays de l’UE et opèrent souvent au-delà des frontières. Soixante-dix pour cent d’entre eux sont actifs dans au moins trois États membres en même temps[2] et leurs principales activités criminelles sont le trafic de drogue, le trafic de migrants, le blanchiment d’argent et la cybercriminalité.
La seconde, en revanche, est celle des infractions communes ayant des aspects transfrontaliers : des exemples typiques de cette catégorie sont les cas de fraude en ligne ou de diffusion de matériel pédopornographique, dans lesquels l’auteur agit en provoquant les effets préjudiciables du comportement sur le territoire d’un autre État.
Enfin, le dernier concerne les petits délits commis entre pays voisins : de nombreux citoyens européens se déplacent souvent pour des raisons professionnelles ou familiales, ce qui donne lieu à des délits commis de part et d’autre de la frontière : pensons au cas d’une personne qui, en tant que citoyen de l’État A, endommage des biens dans l’État B voisin et retourne ensuite dans son propre pays.
Bien que la transmission des procédures s’avère souvent nécessaire, les instruments existants au niveau européen sont fragmentés, insuffisants et ne trouvent pas un juste équilibre entre les besoins de la coopération judiciaire transfrontalière et les droits des personnes.
Actuellement, les États membres transfèrent les procédures pénales entre eux en utilisant des instruments juridiques différents, sans législation uniforme pour l’ensemble de l’Union européenne.
La Convention européenne sur la transmission des procédures répressives du 15 mai 1972 est certainement au premier plan. Ce texte législatif, qui propose une procédure complète et progressive pour demander le transfert des procédures ainsi qu’une liste de critères à l’appui, constituait dans l’absolu un instrument approprié et efficace, mais seuls 13 États l’ont ratifié et mis en œuvre[3].
C’est précisément pour cette raison que la plupart des systèmes juridiques nationaux ont opté pour l’utilisation d’un instrument réglementaire supplémentaire : l’art. 21 de la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959[4].
Pour cette dernière forme de coopération, il existe une discipline beaucoup plus simplifiée, pour laquelle il n’y a ni obligation ni procédure spécifique à suivre, mais tout au plus un mécanisme par lequel chaque État peut demander la poursuite d’un suspect situé dans un autre pays signataire de la convention.
Pour ces raisons, cet instrument est également insuffisant : il n’existe pas de réglementation uniforme de la procédure de transfert pour coordonner tous les États membres.
Outre ces instruments internationaux, certains États ont conclu des accords bilatéraux ou multilatéraux qui servent de base au transfert des procédures pénales. Un exemple de cet instrument “interne” est l’accord de coopération nordique entre la Finlande, la Norvège, la Suède, l’Islande et le Danemark[5].
Il est également nécessaire d’examiner d’autres institutions réglementaires qui, bien qu’elles ne traitent pas directement de la question du transfert des procédures pénales, contribuent à garantir une coopération et une harmonisation adéquates entre les systèmes nationaux, y compris dans la sphère judiciaire[6].
Il s’agit notamment de la décision-cadre 2009/948/JAI[7]qui établit une procédure d’échange d’informations et de consultations directes entre les autorités compétentes, en vue de trouver des solutions préventives pour réguler l’attribution et l’apport des enquêtes et des poursuites, en limitant les effets négatifs des procédures parallèles.
Dans des domaines plus spécifiques, la directive (UE) 2017/541[8] sur la lutte contre le terrorisme et la décision-cadre 2008/841/JAI[9] sur la criminalité organisée ont identifié des critères de centralisation des poursuites dans un seul Etat lorsque plusieurs Etats membres sont habilités à poursuivre les mêmes faits.
Dans le domaine de la coordination, l’Agence de l’Union européenne pour la coopération en matière de justice pénale (Eurojust)[10] est chargé de faciliter la coopération en matière judiciaire, notamment en vue de résoudre d’éventuels problèmes de compétence. Compte tenu de son rôle, ce dernier est pris en compte dans la proposition de règlement présentée aujourd’hui par la Commission – à l’article. 16 – en tant qu’autorité auxiliaire dans la procédure de transfert pour les États membres[11].
Enfin, l’institution du M.A.E.
[12] (mandat d’arrêt européen), dans des limites strictes, permet aux autorités judiciaires d’obtenir la remise d’une personne d’un autre pays de l’UE à des fins de poursuites ou d’exécution d’une peine ou d’une mesure de sûreté privatives de liberté.
La proposition de la Commission européenne du 5 avril 2023 s’inscrit donc dans ce cadre réglementaire fragmenté.
La base juridique de cette initiative se trouve dans l’art. 82, paragraphe 1, points b) et d), du TFUE, en vertu duquel l’Union est compétente pour établir des mesures destinées à faciliter la coopération entre les autorités judiciaires ou équivalentes des États membres en matière de poursuites pénales, ainsi qu’à prévenir et à régler les conflits de compétence.
Pour ce faire, l’organe exécutif de l’UE formule une proposition en cinq chapitres distincts.
Le premier chapitre – “Dispositions générales” – énonce l’objectif de la proposition et fournit des définitions de tous les acteurs impliqués dans la procédure. Les articles 3 et 4, en particulier, prévoient une règle de compétence pour des cas spécifiques et les cas dans lesquels il est possible de renoncer, de suspendre ou d’abandonner des poursuites pénales en faveur d’un autre État membre considéré comme plus apte à exercer des poursuites.
Le deuxième chapitre – “transmission des procédures pénales” -, quant à lui, détaille les critères et les procédures pour demander ou prendre une décision sur la transmission des procédures pénales. Cette partie de la proposition inclut également les droits et intérêts du défendeur en cas de transfert.
Le troisième chapitre – “effets du transfert de la procédure pénale” – identifie les conséquences procédurales et matérielles découlant de la réalisation de la transaction ainsi que les règles applicables à la procédure pénale transférée.
Le chapitre quatre – “Moyens de communication” – indique plutôt les moyens de communication électronique entre les autorités requérantes et les autorités requises, ainsi qu’avec les autorités centrales et avec “Eurojust”, toujours dans l’optique d’une coopération efficace entre l’UE et l’Europe.
Le dernier chapitre – “Dispositions finales” – conclut la proposition avec des dispositions sur les statistiques, les rapports, les notifications par les États membres, la coordination entre le règlement, les accords et arrangements internationaux, et les dispositions transitoires à appliquer concernant les moyens de communication avant que les autorités ne soient obligées d’utiliser le système d’information décentralisé prévu par le règlement.
Le contenu de la proposition montre donc que la Commission a agi à trois niveaux distincts pour créer un cadre juridique commun : la création d’une procédure spécifique pour le transfert des procédures pénales entre les États membres, la fourniture de garanties et de sauvegardes pour les suspects ou les personnes mises en cause et la mise en place d’un canal numérique pour les communications transfrontalières entre les autorités concernées.
En pratique, la procédure ainsi structurée prévoit que l’État dit “requis” dispose d’un délai de 60 jours pour décider d’accepter ou de rejeter la demande de transfert formulée par l’État dit “requérant”. Dans l’affirmative, l’État requis applique son droit interne à l’infraction dans le cadre de la procédure transférée.
Conformément à l’art. 5 de la proposition de règlement, le transfert peut avoir lieu sur la base de critères spécifiques. Par exemple : la nationalité du suspect/de l’accusé, l’existence d’une procédure pénale pour les mêmes faits ou d’autres faits, le locus commissi delicti.
Le choix par la Commission de l’instrument du règlement n’est certainement pas fortuit ; comme on le sait, cela garantirait une application commune des règles dans l’ensemble de l’Union et leur entrée en vigueur simultanée, tout en évitant des interprétations divergentes entre un État membre et un autre
[13] .
L’identification d’un cadre commun pour la transmission des procédures permet de garantir que l’État membre est le mieux placé pour enquêter ou poursuivre un crime donné, évitant ainsi deux scénarios possibles.
Premièrement, l’ouverture de multiples procédures parallèles pour les mêmes faits et contre la même personne dans différentes juridictions, qui pourrait conduire à une violation du principe ne bis in idem consacré par l’article. 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne[14].
Deuxièmement, le manque d’efficacité des poursuites, lorsque la remise des personnes poursuivies en vertu d’un MAE est retardée ou refusée
[15] .
En l’absence d’un cadre juridique uniforme et en raison des différents systèmes de justice pénale dans chaque État membre, la transmission des procédures pénales a toujours été soumise à divers obstacles juridiques et pratiques.
L’introduction d’une législation spécifique est en effet en discussion depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne – le 1er décembre 2009 – et la proposition d’aujourd’hui s’inscrit dans les objectifs de la stratégie 2021-2025 de l’UE pour la lutte contre la criminalité organisée, dans le cadre de laquelle la transmission des procédures pénales revêt une grande importance, notamment en vue de renforcer la lutte contre la criminalité transfrontalière.
Jusqu’à présent, les différentes procédures expérimentées ont été entravées par des retards injustifiés et un manque de communication spécifique entre les autorités concernées, ce qui a entraîné des inefficacités dans l’allocation des ressources humaines et financières.
Les différences entre les systèmes des États membres sur les fondements du droit de la procédure pénale – notamment en ce qui concerne les droits et les garanties des personnes suspectées ou accusées – ont souvent empêché des formes avancées de coopération, compte tenu de l’incertitude juridique évidente et du risque de protection insuffisante des droits fondamentaux des personnes.
L’approbation du règlement pourrait apporter une plus grande sécurité juridique dans l’Union et, en même temps, renforcer les outils de lutte contre la criminalité transeuropéenne. Toutefois, la mise en balance des exigences d’efficacité dans la coopération judiciaire ne doit jamais aboutir à une compression des droits procéduraux fondamentaux des personnes concernées. Contrairement au détail avec lequel les aspects de la gestion des procédures dans les relations entre les autorités judiciaires des États membres sont définis, la même ponctualité normative ne se retrouve pas sur le front des garanties individuelles, la proposition contenant des déclarations de principe trop générales visant à garantir les “droits procéduraux” de l’accusé. Des ajouts et des amendements à la proposition seront donc nécessaires pour que, comme cela s’est produit dans le passé, les libertés fondamentales de l’individu ne restent pas des pétitions abstraites, mortifiées par la prétention punitive des États.
Prof. Avv. Roberto De Vita
Avv. Maria Caponnetto
[2] https://www.consilium.europa.eu/it/policies/eu-fight-against-crime/
[3] V. M. R. Marchetti – E. Selvaggi, La nouvelle coopération judiciaire pénale, 2019, 149 ff.
[4] G. De Amicis, Sul trasferimento dei procedimenti penali, in Dir. pen. proc. 2010, 1246 ff.
[5] https://www.nordefco.org/Files/nordefco-mou.pdf
[6] Pour une discussion générale, voir. F. Ruggieri, Processus pénal et règles européennes : actes, droits, sujets et décisions, 2018.
[En particulier, la mesure introduit un outil utile pour prévenir la violation de l’interdiction du ne bis in idem en fournissant des mécanismes procéduraux pour éviter des procédures pénales multiples devant différentes autorités nationales européennes contre la même personne et en relation avec le même acte.[8] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=celex%3A32017L0541
[9] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/ALL/?uri=CELEX:32008F0841
[10] http://data.europa.eu/eli/dec/2002/187/oj
[11] Pour une discussion plus détaillée sur le sujet, voir. G. Barrocu, La coopération en matière d’enquête dans le contexte européen – D’Eurojust à l’ordre d’enquête, 2017.
[12] http://data.europa.eu/eli/dec_framw/2002/584/oj
[13] D’autres options possibles, telles qu’une recommandation, ont été écartées car elles n’avaient pas de caractère directement contraignant et ne permettaient donc pas d’apporter une solution concrète et efficace aux problèmes rencontrés dans ce domaine.
[14] http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:12016P/TXT&from=IT. Pour une analyse de l’art. 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne c. M. Castellaneta, Sub art. 50, in F. Pocar, M.C. Baruffi, Commentario breve ai trattati dell’Unione europea, 2014, 1794-1795.
[15] Sur le sujet, voir. F. Schorkopf, European Arrest Warrant, in Oxford Public International Law, juin 2019 ; Cf. Cour de justice de l’UE, 5 avril 2012, C-404/15 et C-659/15 (Aranyosi & Caladararu)
L’intelligence artificielle apparaît comme un outil puissant pour lutter contre la maltraitance des enfants en ligne, qui est de plus en plus préoccupante par rapport à la période prépandémique. Le monde numérique offre en effet de nombreuses possibilités d’apprentissage, de divertissement et de communication, mais il présente également de sérieux risques pour la sécurité des jeunes. Parmi celles-ci, les plus préoccupantes sont la diffusion d’images résultant d’abus sexuels sur des enfants (matériel d’abus sexuel sur des enfants, CSAM) et les comportements prédateurs qui anticipent leur réalisation.
Selon l’UNICEF, une fille sur cinq et un garçon sur treize sont victimes d’abus ou d’exploitation sexuels, et les interactions en ligne sont désormais au cœur de presque tous les incidents rencontrés[1].
En fait, le phénomène des abus en ligne prend une ampleur triste et effrayante, avec un pic de 32 millions de signalements de cas suspects pour la seule année 2022[2]. Il s’agit à la fois de la diffusion de matériel sur des mineurs (comme des photos et des vidéos) et de ce que l’on appelle le ” grooming”, c’est-à-dire des pratiques de manipulation visant à exploiter et à abuser des personnes. Ces derniers ont connu une augmentation de 82 % des cas au cours de l’année écoulée, la sextortion en étant la principale manifestation.
Ce phénomène présente un grand intérêt pour l’Union européenne, d’où proviennent 68 % des 2022 rapports. Face à ces chiffres effrayants, des initiatives importantes sont déjà prises pour lutter contre le phénomène : la Commission européenne, notamment, a présenté en 2022 une proposition de règlement[3] visant à introduire des obligations de prévention et de lutte contre tous les abus d’enfants en ligne.
Plus précisément, les objectifs seraient de garantir la détection, le signalement et la suppression des abus pédosexuels en ligne, d’améliorer la sécurité juridique, la transparence et la responsabilité et de garantir la protection des droits fondamentaux, et de réduire la prolifération et les effets des abus pédosexuels grâce à l’harmonisation des normes et à une coordination accrue des efforts. Cette dernière serait assurée par la création d’une nouvelle agence spécialisée : lecentre européensur les abus sexuels concernant les enfants (EUCSA).
L’approbation récente de la loi sur les services numériques est une preuve supplémentaire de la sensibilité accrue de la question[4] et la loi sur l’IA[5] par le Parlement européen, ainsi que le projet de loi sur la sécurité en ligne actuellement en discussion au Royaume-Uni.[6]les initiatives législatives découlant d’un souci commun d’assurer la sécurité de plus en plus incertaine des utilisateurs en ligne et qui pourraient bientôt être suivies par l’approbation de la proposition de règlement européen sur la prévention et la lutte contre les abus sexuels et l’exploitation sexuelle des enfants.[7].
La décision récente de la Cour suprême des États-Unis de ne pas trancher le débat de longue date sur l’immunité des plateformes à l’égard des contenus publiés par les utilisateurs, sur lequel le Congrès est susceptible d’intervenir dans les années à venir, est également emblématique de cette incertitude.
Cependant, l’étendue évidente du matériel à surveiller dans l’immensité du réseau ne permet pas un contrôle manuel efficace (ni efficient), que ce soit par les plates-formes ou par les services répressifs. Par exemple, le matériel abusif “autoproduit”, c’est-à-dire les photos et vidéos explicites prises par les mineurs eux-mêmes, a augmenté de 374 % en 2021 par rapport aux niveaux antérieurs à la pandémie, ce qui rend l’intervention et le contrôle non automatisés encore plus difficiles[8].
Au contraire, l’IA offre un large éventail de possibilités pour identifier et contrer les abus sexuels commis sur des enfants sur l’internet. En analysant le contenu numérique, il peut identifier les images et les vidéos suspectes, en détectant automatiquement les signes et les caractéristiques qui indiquent la présence d’abus sexuels. Cette capacité d’analyse rapide et efficace permettrait d’identifier et de supprimer les contenus illicites en temps utile, réduisant ainsi l’exposition des mineurs à des images préjudiciables ou la diffusion de matériel les concernant.
En fait, un autre domaine d’application de l’IA est la prévention des abus sexuels en ligne. Grâce à l’analyse en temps réel du comportement des utilisateurs en ligne, il peut identifier des modèles et des signaux susceptibles d’indiquer l’interaction d’un enfant avec d’éventuels abuseurs. En surveillant les chats, les messages et les activités en ligne, l’IA peut en effet détecter des comportements suspects et même alerter automatiquement les parents, les tuteurs ou les responsables de la sécurité afin que des mesures soient prises en temps utile pour protéger l’enfant concerné.
La collaboration entre les entreprises technologiques et les services répressifs est également essentielle pour garantir l’efficacité de l’IA dans la protection en ligne des mineurs. Les entreprises peuvent en effet développer et déployer des outils d’IA qui analysent automatiquement les contenus téléchargés sur leurs plateformes, signalant immédiatement les contenus illégaux ou suspects aux modérateurs et aux autorités compétentes.
Un exemple de l’application de l’IA pour lutter efficacement contre la maltraitance des enfants en ligne est fourni par les Nations unies : en 2020, la Centre pour l’IA et la robotique de l’Institut interrégional de recherche des Nations unies sur la criminalité et la justice (UNICRI) et le ministère de l’intérieur des Émirats arabes unis ont lancé le projet L’IA pour des enfants plus sûrs(AI4SC)[9].
Dans le cadre de cette initiative, la AI for Safer Children Global Hub, une plateforme centralisée destinée aux forces de police du monde entier et conçue pour lutter contre la maltraitance des enfants, avec l’ambition de l’utiliser comme modèle pour résoudre d’autres problèmes liés aux contenus à risque, des “fake news” à la propagande extrémiste.[10].
Le Global Hub fournit donc aux forces de police un catalogue d’outils d’intelligence artificielle pouvant être utilisés dans le cadre d’enquêtes, ce qui permet de les sélectionner en fonction des besoins spécifiques de l’enquête ; il offre une formation spécialisée sur la maltraitance des enfants et les aspects liés à la santé mentale des victimes ; il permet la mise en réseau d’agences de différents pays afin de créer une communauté internationale plus forte de spécialistes de la maltraitance des enfants et de la santé mentale. l’application de la loi en partageant leur expérience en matière d’intelligence artificielle (le projet compte 270 enquêteurs de 72 pays).
Cependant, l’utilisation de l’IA pour la protection des enfants en ligne soulève également d’importantes questions éthiques ; il est essentiel de veiller à ce que l’IA soit utilisée de manière responsable et à ce que les droits individuels des utilisateurs soient respectés.[11]. L’analyse automatisée du contenu peut impliquer la collecte et le traitement de grandes quantités de données à caractère personnel, ce qui nécessite une protection et une sécurité adéquates de l’information.
Le projet AI4SC lui-même repose sur une stratégie juridique et éthique spécifique, basée sur des principes fondamentaux[12] y compris une approche responsable de l’acquisition, du développement et du déploiement des technologies d’intelligence artificielle, de manière à ne pas restreindre les libertés fondamentales des individus[13]. De même, le travail des enquêteurs[14] et les entreprises technologiques[15] La collaboration au projet est guidée par les principes de la Convention relative aux droits de l’enfant de 1989.[16].
En outre, l’IA ne peut pas être le seul outil de protection des enfants en ligne. Une combinaison d’efforts entre les parents, les éducateurs, les praticiens de la sécurité en ligne et les législateurs est nécessaire pour créer un environnement sûr pour les enfants sur l’internet. La sensibilisation aux menaces en ligne, l’éducation numérique et la promotion d’un comportement sûr en ligne sont tout aussi importantes pour assurer la protection des enfants.
Les documents d’information tels que ceux diffusés par des entreprises comme Thorn[17] – également dans le contexte des nombreux phénomènes de pornographie non consensuelle – peut permettre une approche plus sûre pour les mineurs (et leurs parents) de leur inévitable vie en ligne. Ceux-ci peuvent être utilement complétés par des outils d’identification et de prévention des phénomènes CSAM facilement accessibles aux plateformes privées ou aux forces de police et qui ont déjà eu un impact significatif.
Le logiciel privé Safer, par exemple, se targue d’avoir identifié un million de cas et met à la disposition de ses utilisateurs une base de données de 32 millions de hash codes
[18] identifiant les contenus abusifs déjà identifiés sur le réseau par d’autres programmes [19].
L’utilisation de l’intelligence artificielle pour la protection en ligne des mineurs et la lutte contre la diffusion d’images issues d’abus sexuels s’avère donc déjà être une évolution importante dans le domaine de la sécurité numérique.
Toutefois, il est essentiel de rappeler la nécessité d’une utilisation éthique, qui garantisse la protection des personnes soumises aux contrôles et la sécurité des données personnelles traitées. Par conséquent, grâce à une collaboration (numérique) efficace entre les plateformes web et les services répressifs, d’une part, et à une formation adéquate sur la vie en ligne, d’autre part, il sera possible de créer un environnement en ligne sûr pour les mineurs, leur permettant de profiter des avantages de la technologie de manière protégée.
Prof. Avv. Roberto De Vita
Avv. Marco Della Bruna
[1] M. Grzegorczyk, L’initiative AI for Safer Children – une collaboration entre le Centre for AI and Robotics de l’Institut interrégional de recherche des Nations unies sur la criminalité et la justice et le ministère de l’intérieur des Émirats arabes unis – aide les services répressifs à exploiter le potentiel de l’IA.UNICRI ; UNICEF, Des enfants de tous horizons subissent des violences et des millions d’autres sont en danger..
[2] Pour un examen approfondi de l’évolution des données de 2020 à 2022 :[3] Parlement européen,
Lutte contre les abus sexuels commis sur des enfants en ligne
.
[4] Commission européenne,
Le paquet sur la loi sur les services numériques
.
[5] Le texte de la proposition approuvé par le Parlement européen : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A52021PC0206
[6]
Projet de loi sur la sécurité en ligne
.
[9] UNICRI,
L’IA pour des enfants plus sûrs
.
[10] UNICRI,
Plate-forme mondiale de l’IA pour des enfants plus sûrs
.
[11] Ce sont précisément les préoccupations concernant les risques liés à l’utilisation de l’intelligence artificielle qui ont récemment conduit à l’adoption de la loi sur l’IA.
[12] L’IA pour des enfants plus sûrs,
Les principes fondamentaux de l’initiative AI pour des enfants plus sûrs
.
[13] Le cadre de cette approche est constitué par les principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme.
[14] UNICRI,
Conditions d’engagement pour les utilisateurs des services répressifs
.
[15] UNICRI,
Conditions d’engagement pour les fournisseurs de technologie
.
[16]
Convention relative aux droits de l’enfant
.
[17] Thorn,
Rapport d’impact 2022
.
[18] Code alphanumérique qui identifie de manière unique un fichier particulier et à partir duquel le fichier original ne peut être reconstitué. Pour plus d’informations, voir https://www.ionos.it/digitalguide/server/sicurezza/funzione-di-hash/
[19] La Safer,
Comment cela fonctionne-t-il ?
.
L’article 230 de la loi sur l’accès à l’information et la protection de la vie privée est au cœur du problème. Communications Decency Act (loi sur la décence des communications) 1996[1]qui, au cours des trois dernières décennies, a accordé une sorte d’immunité aux plateformes en ligne pour les contenus générés par les utilisateurs : si un utilisateur publie un contenu offensant, diffamatoire ou autrement illégal sur une plateforme, celle-ci ne peut être tenue pour responsable.
Malgré les attentes élevées placées dans l’arrêt rendu dans l’affaire Gonzalez c. GoogleLa Cour suprême a choisi de ne pas intervenir directement sur l’applicabilité de la règle à la dynamique complexe des algorithmes qui sélectionnent le contenu en fonction des goûts des utilisateurs. Au contraire, elle a exprimé un malaise institutionnel à l’idée d’être appelée à se prononcer sur une question qui nécessiterait finalement l’intervention du Congrès.
Toutefois, dans l’arrêt rendu en même temps dans une affaire connexe (Twitter c. Taamneh), les juges ont donné un aperçu intéressant des profils de responsabilité des plateformes pour les activités menées par les utilisateurs – bien que sous le profil juridique différent de l’aide et de la complicité au terrorisme.
Dans les années 1990, le Communication Decency Act a d’abord menacé de devenir un bâillon pour le tout jeune Internet, qui était encore largement dépourvu de toute forme de réglementation. Le législateur américain avait en effet ressenti le besoin de combler cette lacune en étendant la réglementation sur les communications “obscènes et indécentes”[2] destinées aux mineurs de moins de 18 ans et sur l’interdiction de la distribution de matériel “manifestement offensant” qui était également accessible aux mineurs de moins de 18 ans.
À l’origine, la principale préoccupation concernant le contenu disponible sur Internet était l’accès incontrôlé des mineurs à la pornographie. Au début du processus législatif, aucune attention particulière n’a été accordée aux répercussions possibles sur les opérateurs web.
Au contraire, l’origine de l’amendement qui a introduit la section 230 remonte à deux décisions rendues par des juges new-yorkais au cours de ces années.
Dans la première, Cubby, Inc. v. CompuServe (1991), il a été jugé que CompuServe ne pouvait être tenu responsable des commentaires diffamatoires postés sur l’un des forums de cette société, car elle n’avait pas contrôlé le contenu avant qu’il ne soit publié, mais l’avait simplement hébergé sur sa plate-forme.
En 1995, cependant, dans l’affaire Stratton Oakmont, Inc. c. Prodigy Services Co., la conclusion était différente : parce que Prodigy exerçait des activités de modération sur ses tableaux d’affichage en ligne et supprimait certains messages pour cause d'”offense et de mauvais goût”, il a été soutenu qu’elle pouvait être tenue responsable du contenu affiché sur sa plate-forme.
Deux représentants républicains au Congrès, Ron Wyden et Chris Cox, ont donc proposé un amendement visant à exclure la responsabilité des fournisseurs pour les contenus publiés par les utilisateurs, même si des activités de modération ont été menées sur la plateforme.
“Aucun fournisseur ou utilisateur d’un service informatique interactif ne peut être considéré comme l’éditeur ou le locuteur d’une information fournie par un autre fournisseur de contenu d’information“[3].
Selon certains auteurs américains[4], ces 26 mots ont jeté les bases du développement de la gigantesque industrie américaine du web.
En outre, la section 230 prévoit également qu‘”aucun fournisseur ou utilisateur d’un service informatique interactif ne peut être tenu pour responsable de
(A) toute mesure prise volontairement et de bonne foi pour restreindre l’accès ou la disponibilité de matériel que le fournisseur ou l’utilisateur considère comme obscène, lubrique, dégoûtant, excessivement violent, harcelant ou autrement répréhensible, si ce matériel est protégé par la Constitution ; ou
(B) toute mesure prise pour permettre aux fournisseurs de contenu d’information ou à d’autres de disposer des moyens techniques nécessaires pour restreindre l’accès au matériel décrit dans le paragraphe, ou pour mettre ces moyens à leur disposition.” [traduzione a cura dell’autore].[5]
Ainsi, les deux interprétations possibles ont été résolues en ce qui concerne l’action active ou passive des fournisseurs de services Internet vis-à-vis du contenu des utilisateurs, limitant dans chaque cas leur responsabilité.
Suite à l’approbation de la Communications Decency Act (loi sur la décence des communications)Elle a cependant été suivie de nombreuses protestations de la part d’associations de défense des droits civiques, qui ont mis en doute la constitutionnalité du reste de la législation et des interdictions qu’elle contenait, jugées contraires au premier amendement (qui protège la liberté de pensée et d’expression).
En 1997, l’affaire Reno c. Union américaine pour les libertés civiles a été portée devant la Cour suprême, qui a déclaré inconstitutionnelles les parties du texte limitant le contenu “obscène et indécent”, craignant que le matériel lié à la santé, tel que les techniques de prévention de la propagation du SIDA, ne tombe également sous le coup de la définition.
Bien que les interdictions initialement introduites par le Communications Decency Act aient disparu, la section 230 est restée en vigueur, maintenant l’immunité des fournisseurs pour tous les types de contenus publiés par leurs utilisateurs.
Cela a permis aux plateformes Internet de se développer et de prospérer plus facilement sans être étouffées par des audits de contenu coûteux et sans devoir restreindre la liberté d’expression en ligne.
Toutefois, ces dernières années, la section 230 a fait l’objet de nombreuses critiques sévères, car elle permet aux plateformes de tolérer des contenus diffamatoires, des informations erronées et des incitations à la violence. En outre, plusieurs auteurs affirment que si les plateformes garantissent le droit à la liberté d’expression, elles ne font pas assez pour retirer les contenus offensants et protéger les utilisateurs[6].
Dans un passé récent, la question a donné lieu à des évaluations intéressantes de la part des juges de la Cour suprême, en particulier dans les cas suivants Force v. Facebook Inc. (2019)[7] e Malwarebytes, Inc. v. Enigma Software Group USA, LLC. (2019)[8]
La première, en particulier, concernait le cas d’un policier tué par un groupe terroriste affilié à ISIS. La mère a accusé Facebook de soutenir les terroristes, en leur permettant d’utiliser la plateforme pour diffuser leur message de propagande et organiser des attaques.
À la base de la responsabilité présumée de la plateforme se trouve surtout le fonctionnement de l’algorithme et la tendance à créer des“écho-chambres“[9], favorisant la découverte de contenus compatibles avec les idées ou les goûts des utilisateurs.
La Cour d’appel du deuxième circuit des États-Unis a ainsi jugé – pour la première fois – que l’article 230 protège également les plateformes telles que Facebook des actions civiles intentées par des victimes du terrorisme. Cependant, à la suite du recours déposé par les proches des victimes, la Cour suprême a rejeté la demande d’examen de la question[10].
Néanmoins, l’opinion dissidente du juge Katzman avait souligné que le rôle “actif” de certaines plateformes dans le choix des utilisateurs méritait d’être davantage pris en considération : “[…]Des preuves de plus en plus nombreuses suggèrent que les fournisseurs ont conçu leurs algorithmes pour orienter les utilisateurs vers des contenus et des personnes avec lesquels ils sont d’accord – et qu’ils l’ont trop bien fait, poussant les âmes sensibles de plus en plus loin sur des chemins sombres”. [traduzione a cura dell’autore]” [11].
La question de la responsabilité du fournisseur d’accès à Internet, après avoir été rejetée une nouvelle fois par la Cour dans les arrêts suivants, est donc devenue un sujet d’actualité. Malwarebytes, Inc. v. Enigma Software Group USA, LLC. (dans laquelle l’opinion dissidente du juge Thomas cite celle du juge Katzman dans l’affaire Force v. Facebook Inc.), a finalement été portée devant les tribunaux dans trois affaires différentes : Gonzalez c. Google[12], Twitter c. Taamneh[13] e Clayborn c. Twitter[14].
Nohemi Gonzalez, citoyenne américaine, a été tuée lors de l’attaque terroriste du Bataclan à Paris en 2015.
Le lendemain, ISIS a revendiqué l’attentat en publiant une déclaration écrite et une vidéo sur YouTube.
Le père de Gonzalez a donc intenté une action contre Google, Twitter et Facebook, affirmant, entre autres, que Google avait aidé et encouragé le terrorisme international en permettant à ISIS d’utiliser sa plateforme, en particulier YouTube.de recruter des membres, de planifier des attaques terroristes, d’émettre des menaces terroristes, d’inspirer la peur et d’intimider les populations civiles“.[15] Il a également affirmé que l’utilisation même d’algorithmes informatiques qui suggèrent des contenus aux utilisateurs en fonction de leur historique de visionnage aidait ISIS à diffuser son message. En outre, le système de monétisation de Google sur YouTube aurait également amené l’algorithme à évaluer et à approuver le contenu d’ISIS, ce qui aurait entraîné le partage des gains avec des entités liées à l’organisation terroriste.
Dans les deux premiers cas, la demande de rejet a été acceptée. [16] La demande de rejet de Google a été acceptée, comme dans les cas précédents [17].
Le deuxième cas de la décision découle de l’attaque terroriste contre le Reina à Istanbul en 2017[18] et concerne des accusations de complicité à l’encontre de Google, Twitter et Facebook pour n’avoir pas pris de mesures significatives pour empêcher l’utilisation de leurs services à des fins terroristes. Dans cette affaire, après le rejet initial en première instance, la Cour d’appel du neuvième circuit a infirmé la décision, estimant qu’il existait un lien direct entre la diffusion du message d’ISIS par les plateformes sociales et le préjudice causé aux victimes des attentats[19].
Ces affaires ont été traitées conjointement par la Cour suprême, qui a résumé son raisonnement sur la section 230 dans l’arrêt Gonzalez, tout en utilisant l’arrêt Twitter pour statuer sur la responsabilité pour complicité telle qu’elle ressort du texte de la loi antiterroriste [20].
Selon les médias américains, lors de l’audience, les juges de la Cour suprême avaient déjà exprimé leur perplexité face à l’opportunité de décider de l’avenir de l’Internet, alors que c’est le législateur qui devrait intervenir pour provoquer un tel changement : “.N’est-il pas préférable de maintenir les choses telles qu’elles sont, pour nous, et de confier au Congrès le soin de les modifier, afin qu’il puisse en étudier les implications et émettre des jugements prédictifs ?[21]
Ces dernières années, de nombreuses propositions de réforme ont été présentées, tant par des parlementaires républicains que démocrates, certaines visant à supprimer le texte, d’autres à le modifier [22].
En effet, il n’est guère surprenant que la décision des juges suprêmes ait été de ne pas se prononcer du tout sur la question de l’application de la section 230 : “[…] nous pensons qu’il suffit de reconnaître qu’une grande partie (sinon la totalité) de l’appel des plaignants semble être rejetée sur la base de notre décision dans l’affaire Twitter ou par les déterminations non contestées de la Cour du neuvième circuit en dessous”. Nous refusons donc de nous pencher sur l’application de l’article 230 à une plainte qui semble ne pouvoir faire valoir que peu de revendications, voire aucune. [traduzione a cura dell’autore]”[23]
La Cour suprême s’est donc prononcée exclusivement sur la question de l’applicabilité de la responsabilité pour aide et complicité au titre de la loi antiterroriste (en Twitter c. Taamneh), évitant ainsi d’aborder directement la question sensible qui agite les observateurs (avocats et autres) depuis des mois.
Plus précisément, les raisons exprimées par le juge Thomas dans l’affaire Twitter permettent de tirer deux enseignements intéressants en ce qui concerne l’évaluation de la responsabilité des fournisseurs de services Internet par rapport à la manière dont les contenus sont gérés.
Dans son raisonnement, l’arrêt traite de la pertinence de la connaissance par le prestataire de la présence de clients/utilisateurs qui utilisent le service fourni à des fins illicites (par exemple, la présence d’ISIS sur YouTube).
À cet égard, la Cour suprême s’est appuyée sur le concept de neutralité de l’action du prestataire (déjà utilisé par la Cour d’appel du 9e circuit en ce qui concerne le travail de l’algorithme)[24] et a souligné qu’une “inertie distante” ne peut se transformer en une assistance consciente et substantielle à une activité terroriste ; elle a donc estimé que l’observation selon laquelle les plateformes examinées font plus que transmettre des informations à des milliards de personnes (en analysant les préférences des utilisateurs) était insuffisante en soi.
En outre, en ce qui concerne plus particulièrement le système de monétisation de Google et de YouTube, les requérants n’ont apporté aucune preuve concrète d’une contribution substantielle apportée à ISIS ou à ses membres, que ce soit en termes de montant des sommes versées ou de nombre de comptes et de contenus approuvés par la plateforme.
Par conséquent, il ne serait pas possible d’affirmer que Google a aidé ISIS, que ce soit lors de l’attaque d’Istanbul en 2017 ou dans le cadre d’autres activités de l’organisation à caractère terroriste.
La décision quasi-pilatesque de la Cour suprême est certainement soutenue par ceux qui, comme les défenseurs des droits numériques, soutiennent que la section 230 devrait continuer à faire partie du système juridique américain ; elle aurait permis une plus grande liberté d’expression en ligne, facilitant la capacité à se connecter et à communiquer d’une manière qui n’était pas possible auparavant. Elle permettrait également aux plateformes en ligne de supprimer les contenus offensants sans nécessairement censurer la liberté d’expression.[25]
Toutefois, il est difficile d’approuver l’orientation des tribunaux américains qui défendent la neutralité des plateformes en ligne, précisément à la lumière du fonctionnement connu des algorithmes d’analyse des préférences des utilisateurs.
Ces affaires ont une nouvelle fois démontré l’importance de trouver un équilibre entre la liberté d’expression et la protection des utilisateurs en ligne. Les plateformes ont le pouvoir d’atteindre des millions de personnes dans le monde entier, mais ce pouvoir s’accompagne également de la responsabilité de s’assurer que le contenu publié sur ces plateformes ne porte pas préjudice aux utilisateurs – ou du moins de prendre des mesures concrètes en ce sens.
En outre, une perception généralisée de la nécessité d’une réglementation et d’une supervision accrues des plateformes en ligne s’est fait jour. Bien que l’article 230 ait longtemps constitué une immunité fonctionnelle pour le développement de l’internet, des inquiétudes subsistent quant à la sécurité des utilisateurs et à la diffusion de contenus qui présentent des dangers à la fois en ligne et hors ligne.
Le rôle et les choix des fournisseurs deviennent de plus en plus centraux, en particulier à la lumière du fonctionnement des algorithmes sur lesquels ils s’appuient.
Par conséquent, ce qui est nécessaire – avant et bien au-delà d’une décision judiciaire – c’est une intervention réglementaire qui aborde le problème avec l’œil critique de notre décennie et qui peut répondre aux exigences (souvent) conflictuelles de la sécurité et de la liberté d’expression.
Prof. Avv. Roberto De Vita
Avv. Marco Della Bruna
[2]“Obscène et indécent“.
[3]“Aucun fournisseur ou utilisateur d’un service d’information interactif ne doit être considéré comme l’éditeur ou le porte-parole d’une information fournie par un autre fournisseur de contenu d’information.” [traduzione a cura dell’autore].[4] https://www.cornellpress.cornell.edu/book/9781501714412/the-twenty-six-words-that-created-the-internet/
[5]“Aucun fournisseur ou utilisateur d’un service informatique interactif ne peut être tenu pour responsable du fait de…”.(A) toute mesure prise volontairement et de bonne foi pour restreindre l’accès ou la disponibilité de matériel que le fournisseur ou l’utilisateur considère comme obscène, lubrique, lascif, répugnant, excessivement violent, harcelant ou autrement répréhensible, que ce matériel soit ou non protégé par la Constitution ; ou
(B) toute mesure prise pour permettre aux fournisseurs de contenu d’information ou à d’autres de disposer des moyens techniques nécessaires pour restreindre l’accès au matériel décrit au paragraphe“.
[6] https://www.eff.org/it/deeplinks/2021/04/content-moderation-losing-battle-infrastructure-companies-should-refuse-join-fight
[7] https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca2/18-397/18-397-2019-07-31.html
[8] https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca9/17-17351/17-17351-2019-09-12.html
[9] https://www.treccani.it/vocabolario/echo-chamber_(Néologismes)/
[10] https://www.supremecourt.gov/DocketPDF/19/19-859/127371/20200102175456524_ForcePetPDF.pdf
[11] “Des preuves de plus en plus nombreuses suggèrent que les fournisseurs ont conçu leurs algorithmes pour orienter les utilisateurs vers des contenus et des personnes avec lesquels ils étaient d’accord – et qu’ils l’ont trop bien fait, poussant les âmes sensibles toujours plus loin sur des chemins sombres.
[12] https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca9/18-16700/18-16700-2021-06-22.html
[13] https://supreme.justia.com/cases/federal/us/598/21-1496/
[14] https://casetext.com/case/clayborn-v-twitter-inc
[15] Traduction de l’auteur.
[16] La demande du défendeur (en l’occurrence Google) de rejeter les revendications de l’initiateur.
[17] https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca9/18-16700/18-16700-2021-06-22.html
[18]https://www.repubblica.it/esteri/2017/01/01/news/istanbul_attacco_armato_ad_un_night_club_vittime_e_feriti-155199540/
[19] La Cour du neuvième circuit a utilisé un exemple original mais efficace : “[…]Supposons qu’une personne se trouvant d’un côté d’un stade de football bondé tire avec un fusil de grande puissance sur un groupe de personnes se trouvant de l’autre côté du stade et dont l’identité n’est pas connue. La majorité des juges estimerait-elle que le coup de fusil qui atteint un spectateur non identifié de l’autre côté du stade n’a pas de lien direct avec le tireur et que le coup de feu n’a probablement pas causé le décès qui en a résulté ? [traduzione dell’autore]
Des allégations similaires sont d’ailleurs au cœur de l’affaire Clayborn v. Twitter, qui trouve son origine dans le massacre de San Bernardino en 2015, https://casetext.com/case/clayborn-v-twitter-inc
[20] Dans sa dernière version romancée en 2016, https://www.congress.gov/bill/114th-congress/senate-bill/2040/text
[21] Citation attribuée au juge Kavanaugh, https://rollcall.com/2023/02/21/supreme-court-cautious-during-arguments-on-internet-liability-law/
[22] https://slate.com/technology/2021/03/section-230-reform-legislative-tracker.html
[23] “[…] nous pensons qu’il est suffisant de reconnaître qu’une grande partie (sinon la totalité) de la plainte des plaignants semble échouer en vertu de notre décision dans l’affaire Twitter ou des décisions non contestées du neuvième circuit ci-dessous. Nous refusons donc de nous pencher sur l’application de l’article 230 à une plainte qui semble présenter peu, voire pas du tout, de demande de réparation plausible.”
[24] https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca9/18-16700/18-16700-2021-06-22.html
[25] https://www.eff.org/it/deeplinks/2020/12/section-230-good-actually
Lire l’article original sur Nova.news
Le procès pour l’affaire d’espionnage dont le prévenu est accusé s’est installé ce matin devant la première chambre de la cour d’assises Walter Biot, capitaine de frégate de la marine italienne, arrêté le 30 mars 2021, accusé d’avoir remis des documents couverts par le secret à la Russie pour 5000 euros. Le procès, qui se déroulera à huis clos, a vu ce matin la présidence du Conseil des ministres et le ministère de la Défense, le parti pour la défense des droits des militaires et la Fédération des ouvriers militaires se porter parties civiles. L’officier de marine était présent dans la salle d’audience et doit répondre d’espionnage, de divulgation de secrets d’État et de corruption.
« Une demande a été reçue du bureau du procureur de l’État pour procéder à huis clos pour des raisons liées à la sécurité nationale puisque nous devons traiter des questions liées au secret d’État. Demande – a expliqué le défenseur de Biot, l’avocat Roberto De Vita – à laquelle les autres parties civiles se sont opposées et à propos de laquelle j’ai demandé de mettre en balance le droit constitutionnel à une audience publique avec celui de la protection des informations secrètes à l’occasion de les actes spécifiques des instructeurs, tels que le témoignage et l’examen de documents.
L’audience a donc été renvoyée au 15 juin, soit après l’audience en cassation, prévue le 31 mai, sur le conflit de compétence soulevé par l’avocat Roberto De Vita. La liste des textes qui seront déposés par la défense du capitaine de frégate comprend, entre autres, les noms du ministre de la Défense Lorenzo Guerini, du directeur de Dis Elisabetta Belloni, du chef d’état-major de la Défense Giuseppe Cavo Dragone.
Lire l’article original sur Aljazayr.com
Deux responsables russes ont été expulsés suite à la fuite d’informations militaires confidentielles de 181 documents sensibles, dont au moins 47 concernaient l’OTAN.
Selon les rapports de l’ANSA, qui cite des «sources faisant autorité», les deux responsables expulsés sont Alexey Nemudrov, qui apparaît comme attaché naval et aéronautique à l’ambassade de Moscou à Rome, et Dmitri Ostroukhov, employé dans le même bureau du siège diplomatique. Tous deux seraient impliqués dans l’affaire d’espionnage qui a abouti à l’arrestation, le 30 mars, du capitaine de frégate, Walter Biot, accusé d’avoir vendu des documents militaires sensibles en échange de 5 000 euros.
Biot a déclaré qu’il était « confus et désorienté », mais prêt à clarifier sa position. Le militaire, défendu par l’avocat Roberto De Vita, a contesté la reconstitution de l’affaire mais « a demandé du temps pour recueillir des idées » afin de mieux répondre à l’interrogatoire pour répondre aux accusations d’espionnage. Pendant ce temps, le juge d’instruction de Rome en charge.
Par ailleurs, il ressort de l’ordonnance du juge d’instruction de Rome que la carte mémoire saisie à Biot contenait 181 photos de documents papier classifiés. L’analyse de la mémoire a également mis en évidence la présence de 9 documents «hautement confidentiels» et de 47 fichiers qualifiés de «secret OTAN». L’officier arrêté pour espionnage a eu accès à des documents couverts par le secret d’État, selon l’ordonnance, et a été impliqué, entre autres, dans la projection des moyens de défense italiens sur les théâtres d’opérations étrangers ainsi que dans les opérations de l’OTAN, de l’UE et de l’ONU.
L’affaire intervient à un moment de tension entre Moscou et l’Occident après que l’UE a imposé des sanctions à de hauts responsables russes dans l’affaire impliquant le critique du Kremlin Alexei Navalny. De plus, la Bulgarie aussi, membre de l’UE et de l’OTAN comme l’Italie, a expulsé deux diplomates russes après l’arrestation de 6 personnes dans le pays pour un cas présumé d’espionnage. Parmi ceux-ci figuraient des fonctionnaires du ministère de la Défense. La Russie a qualifié les accusations du ministère bulgare des Affaires étrangères de « sans fondement »
L’ambassade de Russie à Rome a également commenté l’affaire: «Nous confirmons l’arrestation le 30 mars à Rome d’un responsable du bureau de l’attaché militaire. Les circonstances de ce qui s’est passé se produisent. Pour l’instant, nous jugeons inapproprié de commenter l’histoire. Dans tous les cas, nous espérons que ce qui s’est passé ne se reflétera pas dans les relations bilatérales entre les deux pays ». Cependant, le 31 mars, le vice-président de la Commission des affaires internationales du Parlement russe, Alexiei Cepa, a déclaré que Moscou devra répondre symétriquement à la décision de Rome. «Bien sûr, nous serons obligés de répondre de la même manière. Il y aura une réponse symétrique », a-t-il déclaré.
Lire l’article original sur Challenges
avec Andrew Osborn à Moscou; version française Jean Terzian, édité par Nicolas Delame
ROME (Reuters) – La police italienne a découvert un stock de documents militaires confidentiels qu’un officier de la marine italienne aurait selon eux transmis à un représentant russe en échange d’argent, a-t-on appris jeudi d’une source judiciaire.
Walter Biot, âgé de 54 ans, a été arrêté mardi dans la capitale italienne Rome. Une source policière a indiqué qu’il avait été aperçu en train de remettre des informations à un émissaire de l’armée russe contre une somme de 5.000 euros.
Selon cette source, qui a eu accès aux dossiers, la police a récupéré une carte mémoire informatique contenant 181 photos classées confidentielles, neuf classées hautement confidentielles et 47 documents de l’Otan classés secrets.
L’avocat de Walter Biot, Roberto De Vita, a déclaré à un journal italien que son client l’avait informé qu’il avait remis des informations à la Russie en échange d’argent, mais qu’il niait avoir transmis des documents confidentiels.
Au cours d’une première audience devant un tribunal jeudi, Walter Biot a refusé de s’exprimer. Son avocat a déclaré aux journalistes que Biot demandait du temps pour “rassembler ses pensées”.
Par la suite, interrogé par le journal Corriera della Sera, Roberto De Vita a déclaré que son client lui avait confié n’être guidé par aucune idéologie et n’avoir aucunement eu l’intention de remettre “des documents qui auraient pu mettre l’Italie ou d’autres pays en danger”.
Voir l’affiche originale sur Eurispes Îles pénitentiaires histoire, actualité, perspectives Mercredi 20 septembre 2023 Aula…
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